試論民事證明責任法律性質

關鍵詞：提供證據責任；證明責任；負擔

摘要：提供證據責任與證明責任有着本質上的差異，將二者羅列在一個“舉證責任”概念之下，並從提供證據的立場把握證明責任的法律性質是難以解決問題的。考察舉證責任制度的歷史沿革，可以看出兩大法系的舉證責任理論都承認在舉證責任的不同解釋中證明責任爲其本質，證明責任的法律性質應爲負擔，是當案件事實於最後仍真僞不明時，一方當事人所承擔的不利後果。

一、證明責任制度的產生和發展

歷史上最早出現的是舉證責任概念。古羅馬法上關於舉證責任的規定主要體現在學者們概括的五句話中,即:“原告不舉證證明,被告即獲勝訴”;“爲主張之人有證明義務，爲否定之人則無之”；“事物之性質上，否定之人無須證明”；“原告對於其訴，以及以其訴請求之權利，須舉證證明之”；“若提出抗辯，則就其抗辯有舉證之必要”。依照上述用語，那時所講的舉證責任，僅指當事人提出主張後必須向法院提供證據的義務。後來德國繼受了羅馬法上舉證責任的概念，但也僅指證據提出的責任，當所爭事實於最後仍真僞不明時，其判決或依人格的優劣以定勝負，或對不提出證據者爲不利判決，甚至出現迴避裁判的情況不一而足。縱觀在德國民事訴訟法制定之初，依然殘存着依宣誓制度以斷是非的現象。

在舉證責任理論發展的前期階段，學者們都是從提供證據責任立場把握舉證責任的本質，對舉證責任的解釋就一直爲主觀舉證責任（又稱行爲責任，立證責任，形式上的舉證責任，證據提出責任）。對這種傳統觀念最先提出挑戰的是德國法學家尤理烏斯.格拉查(JuliusGlaser)。他在1883年發表的專著《刑事訴訟導論》中首次提出客觀舉證責任的概念（又稱結果責任，實質上的舉證責任，確定責任，證明責任），把審理案件時爭議事實真僞不明狀態與法院在此情況下如何適用實體法聯繫起來，並以此爲基點分析舉證責任。他認爲：真僞不明是案件審理過程中客觀存在的一種狀態，它與當事人的提供證據活動沒有必然聯繫，是由案件事實本身的客觀情況決定的。在事實真僞不明的情況下，法官仍然要作出裁判，這時必須確定由哪一方當事人負擔事實真僞不明的不利後果，這就是舉證責任的實質，即由承擔舉證責任的一方當事人負擔敗訴的後果。

證明責任的提出，突破了傳統的舉證責任概念的樊籬，提高了舉證責任在民事訴訟中的地位和作用，並且宣告了諸如宣誓這樣的證據外的制度的終結。

繼尤理烏斯.格拉查(JuliusGlaser)提出證明責任的概念之後，羅森貝克和萊昂哈德兩位德國學者相繼著書立說，進一步發展和完善了證明責任的理論，使之很快成爲德國民訴理論界的通說。經過日本學者峙本朗昭博士所著其博士論文《舉證責任的分配》的介紹，很快傳到了日本，成爲日本學者奉行的通說。但是，證明責任成爲通說，並不意味着證據提出責任的概念爲證明責任所替代，而僅指在舉證責任這個大概念下，又出現了證明責任這一層含義。目前，大陸法系國家通常在司法解釋中闡釋證明責任與提供證據責任的區別。

英美學者一般認爲，舉證責任概念的含義有兩個：一個叫證明負擔(burdenofproof)，另一個叫舉證負擔(burdenofproduction)。《美國聯邦證據規則》第301條首次以制定法的形式將舉證責任區分爲證明負擔和舉證負擔。證明負擔和舉證負擔是兩個不同的概念，是當事人需要承擔的兩種獨立的訴訟責任。證明負擔又稱說服負擔（burdenofpersuasion），是指當事人提供證據加以證明的結果，能夠說服事實認定者(陪審團或沒有陪審團審判時的法官)，對該責任的'負擔者作出有利的認定。否則，如果需加以證明的事實處於真僞不明的狀態，對該事實具有說服負擔的當事人則承擔由此而生的敗訴後果。

舉證負擔又稱提供證據負擔（burdenofproducingevidence），是指不管是哪一方對爭執的事實負擔證明責任，雙方當事人在訴訟過程中均應當根據訴訟進行的狀態，就其主張或者反駁的事實提供證據加以證明。如果主張的事實提出後，主張者不提供證據加以證明，法官則拒絕將該事實提交陪審團審理，對方當事人也沒有反駁的義務。在這種情況下，法官便將該事實作爲法律問題加以處理，決定主張者負擔敗訴後果。如果主張者就事實主張提供了證據加以證明，對方當事人就產生了提供證據加以反駁的義務。對方當事人如果不提供證據加以反駁，那就等於表明他對所爭執的事實沒有爭議。在這種情況下，法官把這種沒有爭議的事實作爲法律問題，可以對不提供證據一方當事人作出敗訴的判決。只有在主張事實的一方當事人提供證據後對方當事人也提供了證據加以反駁，從而使該事實形成了爭議，法官才決定將該事實提交給陪審團審理。所以，這種提供證據責任在雙方當事人之間是轉移的，即原告提出證據證明之後就轉到被告，被告也要提出證據表態。

兩大法系的證明責任理論雖有着形式上的差異，但本質上是一致的。兩者都承認在舉證責任的不同解釋中證明責任或說服負擔爲其本質，其存在意義在於防止法官拒絕裁判現象的發生，在具體的訴訟過程中不發生倒置、轉換或轉移；而提供證據責任則是舉證責任的派生或非本質性方面，可以在訴訟過程中發生轉換或轉移。

　二、我國關於民事證明責任的理論觀點

我國刑事訴訟法和民事訴訟法均未提及證明責任或舉證責任這個概念，只有行政訴訟法第32條提到了“舉證責任”一詞。但是該條文並未解釋舉證責任所包含的意思。其含義只能由學理基於立法規定及訴訟規律，並參照國際慣例加以解釋。

當前我國訴訟法學界，關於民事舉證責任的含義，概括起來共有以下三種觀點。

第一種觀點認爲，舉證責任就是當事人對所主張的事實，負有提供證據加以證明的責任。至於當事人是否承擔不利訴訟後果與舉證責任並無直接關係。這種觀點偏重於當事人的提供證據行爲方面，而不顧及舉證責任和訴訟後果之間的連接，因而稱之爲行爲責任說。

第二種觀點認爲，舉證責任包括雙重含義：行爲意義上的舉證責任與結果意義上的舉證責任。前者指當事人對所主張的事實負有提供證據加以證明的責任；後者指在事實處於真僞不明狀態時，主張該事實的當事人所承擔的不利訴訟後果。由於這種觀點將舉證責任與訴訟後果緊密聯繫在一起，從行爲與後果兩個方面對舉證責任加以解釋，因而稱之爲雙重含義說。

第三種觀點認爲，舉證責任就是由法律預先規定，在案件事實處於真僞不明狀態時，一方當事人所承擔的不利訴訟後果。這種觀點側重於解決當案件事實於最終仍處於真僞不明狀態時判決何方當事人承擔不利訴訟後果，因而稱之爲結果責任說。

筆者認爲，舉證責任與證明責任是兩個不同的概念，舉證責任是一個總的概念，它又可以分爲提供證據責任（行爲意義上的舉證責任）和證明責任（結果意義上的

證明責任）。舉證責任在一般情況下兼指兩者，但有時也可能僅指其中一種含義，在這種情況下，就要根據具體情況來明確它的特定含義。儘管在案件事實發生爭議時，負擔證明責任的一方當事人在訴訟中總是負擔着首先提供證據的責任，當事人也可以通過努力提供證據來避免承擔不利訴訟後果，但二者之間並無必然聯繫。證明責任並不是當事人不盡提供證據責任而承擔的責任。在民事訴訟中，即使當事人對其主張的事實不提供證據或提供不出充分證據，但對方當事人承認或法院調查收集到充分證據從而使法院能對案件事實的真僞情況作出明確判斷時，當事人就不承擔證明責任。提供證據責任與證明責任在承擔責任的原因和條件、責任發生的時間、責任轉移與否、能否由雙方當事人負擔、能否預先在雙方當事人之間進行分配、能否由代理人承擔、

能否強化等方面有着本質上的差異，硬是將二者羅列在一個“舉證責任”概念之下是不妥當的，也容易造成邏輯上的混亂。將二者分開來解釋，搞清楚它們的區別，使事實回到本來面目上去，對於解決理論和實踐方面許多問題都有重要意義。一是有利於明確證明責任的本質屬性。如果混淆了提供證據責任與證明責任的界限，忽略了證明責任的本質是一方當事人在要件事實真僞不明時負擔裁判上的不利後果，必然導致在審判實踐中，當事人嚴重依賴法院，法院收集證據代替當事人提供證據，案件往往由於證據不足遲遲不能判決，法院工作陷入嚴重被動，辦案效率與質量難以提高。二是有利於正確地理解提供證據責任與證明責任這兩個術語的特定含義，指導司法實際工作，規範當事人提供證據的活動以及應承擔的證明責任，在敗訴後，服判息訟。當事人在訴訟中雖然都要提出證據，但負擔證明責任的當事人與不負擔證明責任的當事人提供的證據在性質上是不同的。負擔證明責任的一方當事人依照證明責任所提出的證據是本證。不負證明責任的當事人，爲否定對方當事人所主張並已有證據進行證明的事實，或者爲抵銷本證的證據力而提出證明與對方當事人主張的事實相反的事實的證據，稱爲反證。在證明的程度上，本證要比反證的要求高。本證必須完成對案件事實真相的證明才能免受不利判決。如果本證僅使案件事實處於真僞不明狀態，那麼法院仍應認定該事實不存在，不利訴訟後果仍應由負證明責任的當事人承擔。而反證的目的在於推翻或削弱本證的證據力，使本證的待證事實陷入真僞不明的狀態，即可達到提出反證的目的。在這種情況下，法院如果依職權不能調查收集到必要的證據查明案件事實真相，應依證明責任的分配規則，判定待證事實真僞不明，其不利後果仍應由提出本證的一方當事人負擔。

三、民事證明責任的含義

基於上述分析，我們認爲，證明責任是指當作爲法院裁判基礎的案件事實在訴訟中處於真僞不明狀態時，當事人一方因法院不能認定這一事實而承受的不利於自己的法律後果的負擔。民事訴訟設置證明責任的目的，在於當案件事實真僞最終無法確定時，爲法院如何裁判設定一種規則——誰對該事實負證明責任，就將由此而引起的不利訴訟後果判歸誰負擔。在民事訴訟中，法院要依據相關的實體法規定來裁判當事人主張的權利或法律關係是否存在，而這種裁判又必須藉助對一定案件事實存在與否的判斷來完成。但是，從認識論角度出發，無論是辯論主義還是職權調查主義下，民事訴訟中都難免出現案件事實處於真僞不明的情形。雖然法院對事實的真僞無法作出認定，但不能以此爲理由而拒絕對案件作出裁判，這是由司法最終裁決原則所決定的。隨之而來的問題是，法院應當假定該事實存在，還是應當假定其不存在，這是作出裁判前必須作出的選擇。顯然，單靠證據本身已無法解決這一問題。解決這一棘手問題的唯一可行的方法是設置證明責任，即法律或者法院預先依據一定的標準將案件事實的證明責任分配於雙方當事人。在具體訴訟中，如果該事實因存在某種原因而無需證明或者通過當事人提供證據或人民法院查證活動已經被證明，法院就無需藉助證明責任下裁判；如果該事實未被證明，仍然處於真僞不明狀態，就需要按照預先設定的證明責任，將不利的訴訟結果判歸一方當事人負擔。

證明責任的含義表現在如下方面：第一，證明責任是當事人在作爲裁判基礎的案件事實真僞不明時所承擔的責任。唯有案件事實真僞不明，才能引起證明責任的適用。將案件事實真僞不明作爲承擔證明責任的理由是：根據司法三段論，法律爲大前提，案件事實爲小前提，據此作出的判決即爲結論。案件事實爲存在，法律構成要件即發生法律效力，法官應裁判適用該項法律；反之，則裁判不適用該項法律。“在無法查明某一事實是否存在時，規定該事實要件的法規當然無從適用，由此因適用該法規而帶來的法律效果也就不可能產生”。因此當判斷髮生特定法律效果所必要的案件事實存在與否無法認定時，法官爲使裁判成爲可能，只能假定該事實存在或不存在並以此爲基礎，作出產生或不產生相應法律效果的判決，這隻能依靠證明責任制度加以解決，讓負擔證明責任的一方當事人承擔不利訴訟後果。案件事實處於真僞不明狀態是訴訟中難免出現的一種客觀情況，在這種情況下進行裁判，證明責任就必然發生，也只有在這種情況下，證明責任纔有實際意義，如果案件事實真僞十分明確，誰負證明責任對於案件的處理都沒有價值。第二，證明責任的適用條件是案件事實未被證明，而不是當事人沒有提供證據。“證明責任是在事實沒有得到證明或沒有證明時所承擔的一種責任，而不是因爲當事人沒有提出證據所要承擔的一種責任，也就是說不是應進行證明活動所附帶的一種責任”。在民事訴訟中，即使當事人對案件事實未能充分履行提供證據責任，或提供的證據不能充分證明案件事實，但對方當事人承認或法院調查收集到充分證據從而使法院能對案件事實的真僞情況作出明確判斷時，案件事實真僞分明，這時就不發生證明責任。第三，證明責任是一方當事人承擔的責任。一項事實主張，只會產生一個證明責任。對同一案件事實真僞不明引起的不利後果只能由一方當事人承擔，不可能由雙方當事人承擔。訴訟的勝敗可能是按比例的，即雙方當事人各有勝負，但具體到某一個案件事實真僞不明所致的不利後果只能由一方當事人承擔。具體由誰承擔則是證明責任分配問題。當我們說民事訴訟中的雙方當事人都負擔證明責任時，是指他們對不同的案件事實負有證明責任，即原告對一些事實負有證明責任，被告對另一些事實負有證明責任。第四，證明責任的性質是法定的不利訴訟後果負擔。第五，法院在民事訴訟中不承擔證明責任。儘管人民法院在特定情形下也要依職權調查收集證據和運用自己收集的證據，但由於證明責任不是指收集和提供證據的行爲責任，而是當事人在作爲裁判基礎的案件事實真僞不明時承擔的不利後果，因而不能據此認爲人民法院也承擔證明責任。人民法院只是根據實體法和程序法規定的證明責任分配規則，將由此產生的不利後果裁判由一方當事人承擔。

　四、從證明責任的本質看證明責任的法律性質

在我國訴訟法學界，對證明責任的法律性質向來衆說紛紜，概括起來具有以下幾種學說：1、權利說，認爲證明責任是當事人的一項權利；2、義務說，認爲證明責任是當事人的一項義務；3、權利義務說，認爲證明責任既是當事人的一項權利，又是當事人的一項義務；4、需要說，認爲證明責任是證明案件事實的需要；5、敗訴危險負擔說，認爲證明責任的性質爲負擔敗訴的危險;6、負擔說，認爲證明責任是當案件

事實於最後仍真僞不明時，一方當事人承擔的不利後果。

筆者認爲，對證明責任的法律性質的研究，不能離開證明責任的本質。證明責任的本質是當事實處於真僞不明狀態時，一方當事人所承擔的不利訴訟結果。在訴訟法學界長期以來對證明責任法律性質認識上出現的觀點分歧，其根本原因正在於對證明責任的本質認識有所不同。除了敗訴危險負擔說和負擔說側重於從結果責任上來認定證明責任的法律性質以外，其他各種學說基本上都混淆了提供證據責任與證明責任的區別，都是從提供證據責任的角度來認識證明責任的性質，都是試圖通過回答當事人爲何要負擔提供證據責任和法律爲何要求當事人提供證據來對證明責任的法律性質加以認定。因此，權利說、義務說、權利義務說、需要說都是值得商榷的。證明責任的性質應爲負擔，是當事實於最後仍真僞不明時，一方當事人所負擔的不利後果。敗訴危險負擔說稱證明責任的性質爲負擔敗訴風險，實有不妥。在當事人因起訴而引起訴訟程序開始時，證明責任自然隨之而產生，只不過在訴訟終結之前對特定的一方當事人來說尚處於一種未然狀態。避免敗訴風險是當事人提供證據對案件事實加以證明的目的，證明責任負擔的是敗訴這一不利後果，此時的負擔已不是風險問題，而是實實在在的不利後果，風險不過是一種可能性而已。另外，從證據法設置證明責任制度的目的來看，主要是着眼於解決當出現案件事實真僞不明狀態時，法院應當如何作出裁判，即將不利訴訟後果確定其最終歸宿的問題。