淺談新證券法對證券發行的法律責任規制經濟法

證券公開發行指的是發行人爲募集資金通過承銷商公開向投資人銷售證券的行爲，其是與定向發行和私募發行相對立的一個概念。新修訂的《證券法》第十條明確規定了公開發行的條件。對比修訂前的證券法第十條、第十一條之規定，可以看出證券發行向覈准制的轉化進一步擴張到公司債券領域，債券發行由“額度審批、公開發行”的特徵轉向“以公開發行，交易所上市”爲特徵。此修改是一個進步，向來莫測的公司債券發行趨向透明化。

證券發行申請企業必須符合《公司法》、《證券法》規定的條件以及國務院證券監督管理機構規定的其他公開發行的條件和法定的程序。對於不符合法定條件的證券發行，新《證券法》第二十六條區分不同情況，對於投資人的保護原則作出了明確規定。對比修改前的《證券法》第一百七十五條，該條明確規定了擅自發行證券的民事、行政以及刑事責任。但條文中，關於責令停止發行證券，退還所募資金以及銀行同期存款利息的規定，實際上是以行政的手段解決民事責任，沒有將民事賠償的權利完全交給證券持有人，並且原來的證券法也只是明確了發行人的責任，對於保薦人、發行人的控股股東、實際控制人等責任人並沒有涉及到，也就是說，舊證券法關於擅自發行的規定沒有最大限度地保護投資者的利益。

而證券市場發展的關鍵在於投資者對於市場的信心，如果不能真正做到保護投資者的合法權益，投資者就會喪失信心，而最終會影響到證券市場的發展。此次修改的《證券法》第二十六條，條款細緻、便於操作，對投資者的保護進行了全方位的規定，直接將不符合法定條件或者法定程序發行證券的行爲歸入特殊侵權行爲，並對其作出特殊規定，這也就決定了此類案件的舉證責任分配規則。

新《證券法》將請求損害賠償的權利交給了投資者，並規定投資者可以依據該條規定要求發行人承擔返還投資本金以及利息的合同責任，還可以依據侵權法原理要求發行人、保薦人和發行人的控股股東、實際控制人連帶承擔賠償責任。但在依據侵權行爲法原理要求民事責任主體承擔連帶責任的同時，又嚴格區分了各行爲人的歸責原則。對於發行人確立的是無過錯責任原則，對於保薦人確立的是過錯推定責任，對於發行人的控股股東、實際控制人確立的是過錯責任原則。下面筆者從合同法、侵權法原理等方面就此涉及的問題逐一探討。

　　一、發行人承擔締約過失責任或者證券侵權責任的法律依據

證券公開發行要求必須符合法律、行政法規規定的條件，並且必須經過國務院證券監管機構或者國務院授權部門的核準，否則，發行無效。在這種情況下，由於發行人違反誠實信用原則，證券買賣合同無效，致使證券投資人遭受損失，因而應當承擔締約過失的責任。據此，證券持有人或者買受人只要發現自己所買的證券經證券監管部門撤銷發行決定後，即可以享有要求發行人承擔返還本金以及同期銀行定期存款利息的責任。新《證券法》第十二條、第十七條，明確規定申請公開發行股票或者債券應當向國務院覈准部門報送文件；第二十條規定，發行人向國務院證券監督管理機構覈准國務院授權的部門報送的證券發行申請文件，必須真實、準確、完整。基於此規定，如果證券發行人對於證券發行的事實、性質、前景以及法律事項等作出虛假、誤導或者重大遺漏等形式的陳述，致使證券監管機構覈准該證券的發行、投資者在不明真相的情況下作出錯誤的投資決策，此時證券的發行、流轉必將損害投資者的利益，而發行人由於違反了法律規定的義務，給投資人造成了損失，理應承擔相應的侵權責任。

　　二、保薦人制度的確立以及保薦人過錯推定責任原則的確立

所謂保薦人制度，是指具有保薦資格的證券公司對擬發行公司的上市申請活動進行推薦與督導，並在上市後的一定時間內督導其進行規範運作和履行信息披露義務，且爲其推薦與督導行爲負一定的法律責任。2009年2月1日，我國依照中國證監會公佈的《中國發行與上市保薦制度暫行辦法》正式實施了股票發行的保薦人制度。

根據新《證券法》第十一條第一款、第二款之規定，我國在證券發行領域全面引入了保薦人制度。保薦人一方面爲發行申請承擔保薦責任，另一方面還要爲發行人的.信息披露行爲向投資者承擔擔保責任。此外，爲配合好推薦與擔保工作，保薦人還承擔輔導、監督、調查、報告、諮詢和保密等工作。其核心就是保薦人要有證券發行的決定權，同時也要承擔發行中的責任。這就從法律上明確了保薦人所應承擔的義務，保薦人如果違反證券法規定的以上義務，侵害投資人的合法權益，就應當依法承擔相應的民事責任。

在證券發行領域，要求保薦人承擔過錯推定責任的依據在於：一方面爲最大限度地保護投資者的利益，此種情況下免除了投資人就保薦人的過錯舉證的責任；另一方面雖然保薦人要爲發行人的申請文件和信息披露資料進行審慎覈查，對其真實性負一定的法律責任，但由於保薦人不參加發行人的股東大會、董事會，只能對發行人提供的資料所製成的公開披露的信息負責，很難對發行人提供發行材料的真實性、完整性和及時性負責，因此此種情況下，首先推定發行人對證券持有人的損害的發生具有過錯，然後如果保薦人提出反證，證明自己沒有過錯，則免除保薦人的責任。在發行領域採納過錯推定責任可以比較公平、客觀地平衡證券投資人以及保薦人的責任。

　　三、控股股東、實際控制人承擔侵權責任的法律依據

依照我國新修訂的《公司法》第二百一十七條第二、三款之規定，控股股東或者實際控制人通過所持有的多數股份，控制着發行公司的股東會議，行使絕對的表決權，或者通過直接或者間接向公司的董事會委派或者選派董事，控制公司的董事會，而對公司的發行決策施加影響或者控制，從而實現自己的經營戰略。實際控制人是指，雖不是公司的股東，但通過投資關係、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行爲的人。

如果控股股東或者實際控制人利用自己的股權控制地位，對發行人進行操縱，違反法定的條件或者法定的程序發行證券，則屬於一種典型的民事權利的濫用，違反了其所負有的公司法上的勤勉義務和忠實義務。此種情況下，允許投資人追究控股股東、實際控制人的民事賠償責任，具有極大的現實意義。

在允許追究控股股東、實際控制人責任的同時，新《證券法》要求投資人必須能夠舉證證明其有過錯。這是因爲，股東出席或者委託代理人出席股東大會行使表決權是股東通過股東大會參與公司管理的重要手段，其對於股東大會決定的事項有表示同意或者不同意的權利。依照我國公司法的規定，股東按照出資比例或者所持股份行使表決權，股東有多少出資就有多少表決權，而公司發行股票或者證券，由董事會制定方案，股東會作出決議。在這種情況下，大股東由於擁有多數的出資或者股份，難免形成資本多數決的情形。

在這種情況下，投資人如果要追究控股股東、實際控制人的責任，必須要證明其是有過錯的，即存在濫用權利，利用其控股地位，在公司不具備發行條件和程序的情況下，強行通過公司公開發行證券的決定，從而導致投資人損失的產生。但當控股股東作爲發起人設立股份有限公司時，如果操縱公司，對證券發行的事實、性質、前景以及法律事項作出虛假陳述，導致投資人作出錯誤的投資決定，而此時由認購股份的公衆投資者舉證證明控股股東存在過錯，難免存在對其要求過於苛刻以及投資人難以舉證的實際困難。