法律漏洞填補進路的淺談

　　摘要

法律漏洞的填補進路分爲法理，類推適用，目的論擴張，目的論限制，其他基於目的考量對法律文本的修正，習慣等幾種；所謂法理，乃指法律之原理而言，亦即自法律根本精神演繹而得之法律一般的原則；類推適用係指：將法律真對某構成要件（a）或多數彼此相類的構成要件而賦予之規則，轉用於法律所未規定而與前述構成要件相類的構成要件（b）；目的論擴張是指爲了貫徹該法律規範的立法目的，必須越過該法律規範的字面含義，將其適用範圍擴展至依其文意所不能涵蓋的案型；目的論限制是指：對法條文意所覆蓋的案型予以特定化，然後將於立法目的衝突的部分排除於其適用範圍之外；其他基於目的考量對法律文本的修正是指法官根據法理，立法目的和正義觀念試擬規範。本文主要討論各種進路的內容，適用順序，並結合《物權法》第74條進行分析。

關鍵詞法律漏洞法理目的論擴張目的論限制

作者簡介：李睿熙，中央民族大學。

中圖分類號：d90文獻標識碼：a文章編號：1009-0592（2013）08-001-02

　　一、法理

所謂法理，乃指法律之原理而言，亦即自法律根本精神演繹而得之法律一般的原則。法律是以實現公平正義爲其最高價值目標，以調和社會生活中相沖突的利益關係爲任務的社會規範。因此，法律精神與社會大衆對於“社會正義”的理解息息相關。由於社會現象千變萬化，而立法不可能窮見規範所有的社會現象；且跟不上社會的發展速度，以至於無法調整新的社會關係。因此，法律時常會出現漏洞，因此，有必要賦予審判人員運用法理補充法律漏洞的權力，以貫徹實踐法律的立法目的。

　　二、類推適用

類推適用係指：將法律真對某構成要件（a）或多數彼此相類的構成要件而賦予之規則，轉用於法律所未規定而與前述構成要件相類的構成要件（b）。轉用的基礎在於：二構成要件-在與法律評價有關的重要觀點上—彼此相類，因此，二者應做相同的評價。易言之，系基於正義的要求-同類事物應作相同處理。

　　三、目的論的擴張

法律規範依其字面含義所包括的案型，對比該法律規範的立法目的來看顯得過於狹窄，以至於其字面含義不足以體現其立法目的。因此，爲了貫徹該法律規範的立法目的，必須越過該法律規範的字面含義，將其適用範圍擴展至依其文意所不能涵蓋的案型。由於這裏涉及將原不爲法律文意所涵蓋之案型，包括於該法律之適用範圍內的情形，所以，其適用之性質屬於法律補充。

　　目的論擴張，在邏輯上有幾點值得注意：

1.目的性擴張，亦屬間接推論之一種，其命題是凡m是p（大前提），m1亦爲m（小前提），故m1是p（結論），仍系一典型之三段論法。

2.目的性擴張之推論，是演繹而非歸納，亦即由一般到特殊。

3.目的性擴張系就法條之規定意旨而爲考量，亦即將原文義所未涵蓋而合乎規範意旨之類型，予以包括，以完成其漏洞補充。

目的論擴張最典型的實例是依消費者權益保護法第二條規定消費者是爲生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護；本法未作規定的，受其他有關法律、法規保護。那麼，患者能否作爲消費者呢？現在通說認爲，患者爲自身健康需要而去醫院接受治療，其實質就是爲了滿足自身生存和發展的生活需要，因此把患者作爲消費者，用消法加以保護，符合消法的立法目的`，因此患者應該屬於消費者範疇。此即目的論的擴張。

　　四、目的論的限制

法律規範依其字面含義所包括的案型，對比該法律規範的立法目的來看顯得過於寬泛，以至於將不同類型的案件置於統一法規的調整之下，造成法律對性質不同的案件，卻做出了相同的裁判。爲解決該問題，以實現立法目的，故有對法條文意所覆蓋的案型予以特定化，然後將於立法目的衝突的部分排除於其適用範圍之外。以符合“不同案件，不同處理”的平等要求。目的論限制，與限縮解釋的區別在於：其限縮程度是否已經超過了可能文意的範圍。在考慮了可能的文意之後如果還是無法提高契合度或者實現價值目標，那麼便需要考慮可能文意之外的文意，而法律解釋與法律補充的區分便以“可能文意”爲主要的分界線。而目的論限制與目的論擴張的相同者爲：兩者皆以立法意旨作爲其調整係爭規定之適用範圍的依據。

　　五、其他基於目的考量對法律文本的修正

當法官面對的案件依據法理斟酌其事理時，認爲有加以規範裁決的必要，而在法律條文上即使經過了類推適用，或目的擴張、目的限制亦不能找到適用的規範時，便有依據法理，立法目的和正義觀念試擬規範的必要。這種做法就是“其他基於目的考量對法律文本的修正”黃茂榮先生認爲其爲一種“創制”理由在於：在這裏所擬引來補充法律漏洞之規定，在實證法上不能找到已具構成要件之形式的規範，以供攀附援引。

　　六、習慣

對於法律所沒有規定的民事案件的裁判，應依照當地習慣。習慣是法律的重要淵源，也是法律的重要補充。

依習慣斷案此種做法，在中國古代就已經形成，明清兩代，依習慣斷案的現象屢見不鮮，在明代，明太祖於洪武三十年頒行《教民榜文》，將幾乎所有的民事案件—戶婚、田土、輕微鬥毆、爭佔、失火、竊盜、錢債、賭博、擅食田園瓜果、私宰耕牛、褻瀆神明、子孫違反教令、師巫邪術及均分水利等範圍全部歸於裏甲老人用習慣處理，只有涉及奸、盜及詐僞等的重大案件纔會由官方依法受理。此外，在清末的《大清民律草案》中亦規定將習慣法作爲民事法律的淵源。就連在英國統治時期的威海衛，習慣也是一種重要的裁判規則。

　　七、各種進路適用的順序

筆者認爲對於各種進路適用的順序問題，根據我國目前的司法實踐現狀，應按照類推適用，目的性限縮，目的性擴張，習慣，法理，其他基於目的考量對法律文本的修正的順序，上述順序，也是法官自由裁量權由小到大的順序。且無論法官採用何種填補漏洞的方法，都應要求法官在判決書中詳細寫明論證引用的原因和過程。

　　（一）存在法律可供類推適用

由於我國長期奉行人民代表大會之上制度，將人民代表大會規定爲我國最高的權力機關和立法機關，因此，對於人民代表大會制定的法律，在司法實踐中應該儘可能的遵行。此外，我國目前法制建設還處在發展階段，各地方法院法官素質參差不齊，其對於學說，理論的研究也不盡深刻，因此，有必要對於他們進行法律補充的能力進行限制，以保證同案同判。同時，填補法律漏洞的過程，涉及法官個人的價值判斷，當下，各地地方保護主義也還未完全消除，在此情況下，如果給予法官過大的自由裁量權，也容易助長地方保護主義，因爲，法官很可能會利用目的性擴張，或是其他基於目的考量對法律文本的修正等手段，將法律願意變更，以使其服務於地方利益。

　　（二）不存在法律可供類推適用

在此種情況下，法官一定要把法理放到非常重要的位置。無論是類推適用行政法規，地方性法規或者其他規範性文件時，法官都必須根據法理，進行價值判斷。用以論證法官引用的規定符合公平正義的法治理念，能夠實現個案公正。

　　八、基於以上論證，詳解我國《物權法》第七十四條的規定

第七十四條建築區劃內，規劃用於停放汽車的車位、車庫應當首先滿足業主的需要。建築區劃內，規劃用於停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。佔用業主共有的道路或者其他場地用於停放汽車的車位，屬於業主共有。這一規定主要是針對“現實生活中有的開發商將車位、車庫高價出售給小區外的人停放”的現象而對車位、車庫的流轉所作的必要的限制，在一定程度上體現了法律對市場的干預。其理論基礎在於車位、車庫本身是業主實現其區分所有權的重要輔助設施，在性質上屬於小區的配套設施，在功能上應以滿足業主需要有前提。具體操作上，開發商可能會向業主發出要求其在一定期間內決定是否購買車位、車庫，也可能在簽訂購房合同時對此作出明確約定。但此處的“首先滿足業主需要”該如何理解，怎樣滿足業主需要，滿足業主什麼需要，不滿足業主需要的法律後果是什麼，都需要用上述方法予以明確

　　（一）“首先”——優先購買權（承租權）抑或其他

第一種觀點認爲，本款所稱“首先”，是指車位、車庫應當首先出租或出售給業主，而不能高價出租或出售給業主以外的第三人，如果業主有能力購買，則應當予以出售；如果業主沒有能力購買，則應當予以出租。第二種觀點認爲，所謂“首先”，應是業主對車位、車庫取得優先購買權或優先承租權。開發商或者其他產權人出售、出租車位、車庫時，應通知業主，在同等條件下，業主優於本小區之外的人購買或承租。第三種觀點雖然認爲“首先”不是“優先”，但認爲：“在同等條件下，應當優先考慮由區有所有建築小區的業主享有該停車位或者車庫的使用權”。

筆者認爲，此處應採用上文所述之目的性擴張的做法，本條的立法目的，即在於對開發商將車位、車庫高價出售給小區外的人停放，以謀取利益的行爲進行限制，以保護本小區業主的利益，故不應在強調所謂的“優先購買”因爲，“優先購買”通常是指在同等條件下，因此，如果強調“優先購買”則開發商可以利用此點將車位售價擡高，以使本小區內業主無法無法達到“優先購買”所需的同等條件，從而可以將車位高價賣給外人以賺取私利。因此，此處應採用第一種觀點。

　　（二）“業主”——購買了商品房的“業主”抑或僅購買了車位、車庫的“業主”

《物權法》第七十條規定：業主對建築物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。而車位、車庫亦屬於本條所規定的“等專有部分範圍”。因此，有學者認爲，如果本款所稱“業主”既包括購買了商品房的業主，也包括未購買商品房但僅購買了車位、車庫的業主，只要購買了建築區劃內的車位、車庫即爲本小區的業主。但如此理解，該法條的立法目的顯然難以達到，因此，此處業主的含義應採取目的性限縮的方法予以明確，將業主的範圍僅僅理解爲在小區內有住宅或經營性用房的業主。

　　（三）“業主的需要”——“現實需要”抑或“潛在需要”？“購買需要”抑或“使用需要”

“滿足業主需要”滿足的是“現實需要”還是“潛在需要”？筆者認爲，此種情況應該分類討論。對於商品房的現售或預售，如全部銷售完畢，開發商在合理的期間內徵求了業主的意見，且滿足了業主的需要之後，可以對外出售或出租；如指售出了一部分，開發商只有在即滿足了售出部分業主的現實需要，又考慮未出售單元的潛在業主的可能需要之後，才能對外出售或出租。

“滿足業主需要”滿足的是“購買需要”抑或“使用需要”？筆者認爲，此處應該採用目的論限制的方法：滿足業主需要只能是合理的需要，亦即，只要滿足業主基本的停車需要，即可認定已經滿足。

　　（四）建設單位如違反本款規定，將車位、車庫通過出售、贈與或者出租等方式處分給業主以外的人，其效力如何認定

筆者認爲，此處應該類推適用民法其他條文來填補此漏洞，對於受損害業主如何保護自己權利的問題，應類推適用《物權法》第八十三條之規定，請求開發商停止侵害、賠償損失。對於建設單位如違反本款規定，將車位、車庫通過出售、贈與或者出租等方式處分給業主以外的人，其效力如何的問題，應類推適用《民法通則》第五十八條第五項之規定，認定開發商的行爲無效，並責令恢復原狀。

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