勞動法司法解釋明確勞動者主張加班費的舉證責任

2010年9月13日，最高人民法院公佈了《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》，司法解釋於2010年9月14日開始實施。該司法解釋第九條規定：“勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利後果。”

據最高人民法院發言人的介紹，最高院新出臺的司法解釋是根據“誰主張誰舉證”的原則，在勞動者提供不出加班證據，且用人單位不予承認的情況下，駁回勞動者的仲裁或訴訟請求。

而在此司法解釋出臺之前，原本的處理方式是：爲了保護勞動者的權益，長期以來就勞動報酬爭議問題實行“舉證責任倒置”，若用人單位不能提供證據或者提供不出否認加班事實的證據，則推定勞動者所主張的加班事實成立，用人單位應該支付加班費。

現在，新司法解釋明確了加班費的舉證責任，讓勞動者來舉證，舉證不能承擔不利後果，這豈不是在保護壓榨工人的“血汗工廠”?工人加班加點幹活的同時未必會保存加班的證據，很可能拿不出加班證據。因就業形勢嚴峻，能出面爭取自己合法權益的工人本就不多，現在又在舉證上設置了高門檻，更讓處於弱勢的工人雪上加霜。

加班的證據基本上都是由用人單位掌握，勞動者很難取得，真要訴至公堂，勞動者所能提供的證明少之又少。若根據“誰主張誰舉證”的證據規則，將置勞動者於不利境地。反之，舉證責任倒置，當用人單位不能提供勞動者加班的證據時，就推定加班事實存在，這樣才能起到保護勞動者權益的作用。

在勞動關係存續期間，勞動者和用人單位之間是管理與被管理的隸屬關係，而並非平等關係。用人單位擁有對勞動者獎懲的單方權力，可作爲證據的資料由用人單位保存，勞動者根本無法獲得，而這些資料對案件的處理至關重要。按新的司法解釋，勞動者還得有證據證明用人單位掌握了這些事實存在的證據，才能讓用人單位提供。要是連這個證據也沒有，勞動者豈不是啞巴吃黃連，有苦說不出!

此司法解釋用所謂名義上的舉證責任公平“誰主張，誰舉證”的法律邏輯簡單的處理加班舉證的問題，卻無視甚至迴避大量工人無法拿到或者足額拿到應得加班費，而且加班相關證據由用人單位掌握的實施，實質上就是在默認甚至鼓勵用人單位的違法行爲。司法解釋的第九條是典型的惡法。

遺憾的`是，該司法解釋已經從2010年9月14日開始實施。作爲工人，在接下來的工作生活中，爲了維護自己的合法權益，只能付出更高的成本儘量保留與加班有關的證據。

一般的加班證據有：考勤表、加班通知、工資條、證人證言。以上證據在工作過程中儘量可以保存或者複製【含複印、拍照、錄音等方式】。另外，也可以自己記錄每日的工作及加班時間，作爲加班的輔助證據。

員工訴苦：加班證據難保留

最高人民法院日前發佈的《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》對加班費舉證的規定在網絡上引發熱議。“解釋三”第九條規定：“勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利後果。”對此，勞動者普遍認爲，勞動者想證明自己加班的事實難度很高，再要去進一步證明單位故意隱瞞，那幾乎是不可能完成的任務。

如果你與單位發生勞資糾紛，你要求補償加班費，你拿得出加班證據嗎?一項最新調查結果顯示，有68%的受訪者拿不出證據。在“你所在的單位有何加班憑證?”問題中，38%的受訪者選擇了“打卡”，29%的選“工作記錄”，僅有6%不到的選擇了“加班申請單”。

在大多數勞動者看來，自己蒐集加班證據，談何容易。“沒有任何證據，單位讓你加你就加，加班他又不會給你開證明。所以我覺得這個證據是很難去搜集的，即使有打卡機，到時候單位也可以給你抹掉記錄的。”在一家民營企業上班的張先生表示。還有很多人認爲加班都是領導的口頭安排，很難找到確切的加班憑證，有時候出於工作需要，還要主動地加班。

張宇晟律師建議：事前保存證據與事後創造證據

實踐中，勞動者能提供的事前證據主要有考勤記錄、加班通知、工資條、銀行工資打卡記錄、同事的證人證言、工作記錄等;勞動者事後主要通過與單位負責人的錄音創造固定加班事實的證據。張宇晟律師就保存或創造上述證據的注意事項做如下分析：

1、加班考勤記錄：一般公司就存一份在人事部門，勞動者應爭取拿到考勤記錄的複印件，作爲表面證據以證明用人單位掌握加班事實存在的證據，如用人單位拒絕拿出原件，將承擔不利後果。同時，複印件也能防止用人單位僞造、篡改考勤表。

2、書面形式通知加班：以書面形式通知加班的在實踐中很少見，如有郵件通知的，可截屏保留。

3、工資條：工資條往往用在主張用人單位支付的加班費低於法定加班費的情況下，用人單位支付加班費的行爲能反面證明了勞動者加班的事實。

4、同事證人證言：至於單位一同加班的同事，除了一同主張權利或該同事已調離該單位的，實踐中沒有幾個人會作證，因爲一旦作證既得罪人還丟了飯碗。

5、工作記錄的證據：平日延長加班或休息日加班時，只要做個有心人還是可以保存一些工作內容的證據，比如週六給客戶發郵件的截圖、或複印寄送快遞的回單(回單上通常註明日期和文件內容)、經手的銷售記錄或出庫單。

6、保存員工手冊，一些粗心大意的用人單位往往就在員工手冊上規定了週六爲上班時間，員工施行不定時工作制，但卻沒有勞動部門關於施行不定時工作制的批覆。勞動者將蓋有公章或部門領導簽字的員工手冊予以複印即可。

7、報銷記錄：現在很多企業這樣規定，加班晚上8點以後你可以打車回家，之後單位報銷，那麼單位在報銷的時候，可能需要你填寫一個報銷的理由，那你可以把這些文件複印一份留下來。

8、事後創造錄音證據：在用人單位尚未警覺的情況下，通過與負責人的對話錄音固定曾經加班的事實。錄音談話的內容需要精心準備，建議事先諮詢律師。

律師認爲：勞動者可通過多種途徑主張加班費

用人單位不給加班費，勞動者通常會想到向當地勞動監察部門投訴舉報或提起勞動仲裁兩種方式維權，但勞動仲裁週期較長，同時用人單位還可對仲裁結果向法院提出訴訟，因此，張宇晟律師認爲，如果勞動者掌握一些用人單位等違法違規證據(諸如偷稅漏稅、商業賄賂等)，可以此作爲籌碼與用人單位展開談判，必要時也可以委託律師參與談判，這樣往往能更能快速地滿足勞動者的維權主張。

按照最高院新聞發言人的說法，這個司法解釋的調研論證、起草修改、徵求意見直到討論通過，前後花了兩年半時間。從中不難看出最高院審判委員會對勞動爭議案件的審理持相當審慎的態度，以及其中某些問題比如加班費問題的複雜和糾結。新的司法解釋明確了“誰主張誰舉證”的總體原則，要求勞動者在主張加班費時，提供證據證明加班事實的存在。這就要求勞動者在加班時有意識地保存相關證據，一旦產生關於加班費的糾紛就能派上用場。這也有利於遏制那些並沒有加班但以加班爲名訛詐用人單位的不法行爲。

按照人們通常的理解，勞動者的個體在用人單位的集體面前往往處於弱勢地位，以加班爲名訛詐用人單位的情況並不多見，反倒是經常有勞動者因爲缺乏證據而無法討回應得的加班報酬。因而，司法解釋不應該過分呵護用人單位，而應對勞動者的實際困難有所關照。事實上，最高院並非沒有考慮到這一節。最高院發言人說：在類似案件中，一般勞動者舉證都比較困難，用人單位一般不會自覺拿出證據。“如果勞動者有證據證明用人單位掌握證據，用人單位不提供，由用人單位承擔不利後果”，這一法條就是用法律手段督促用人單位拿出事實證據，維護勞動者的權益。

本報訊昨日，最高院召開新聞發佈會發佈了《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》(以下簡稱司法解釋)。司法解釋稱，對於勞動者向用人單位追索加班費案件，勞動者應當承擔舉證責任，如果勞動者有證據證明用人單位掌握證據，用人單位不提供，由用人單位承擔不利後果。

最高院辦公廳副主任、新聞發言人孫軍工介紹，經過了兩年半時間的調研論證、起草修改和徵求意見，最後經最高院審判委員會討論通過該司法解釋。司法解釋的條文雖然僅有18條，但其蘊含的內容卻十分豐富。

司法解釋除重點提及追索加班費案件的舉證問題外，還完善了現行法律非明確規定的其他一些勞動爭議案的處理，界定了勞動爭議案件的受案範圍，明確規定了勞動爭議案件的訴訟主體等。

孫軍工透露，全國法院2008年一審勞動爭議案件收案29.55萬件，較2007年增長95.3%;2009年收案31.86萬件，同比增長7.82%;2010年1月至8月新收20.74萬件。

解讀

企業與職工須平等協商加班

司法解釋：勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。如勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利後果。

解讀(最高院民事審判第一庭庭長杜萬華，最高院辦公廳副主任、新聞發言人孫軍工)現行法律對追索加班費的案件舉證並沒有明確規定。在類似案件中，一般勞動者舉證都比較困難，用人單位一般不會自覺拿出證據。該法條實際上是用法律手段督促用人單位拿出事實證據，維護勞動者的權益。同時，法條並沒有傾向勞動者，用人單位舉證的前提是勞動者有證據能夠證明用人單位掌握加班事實存在的證據，這對於個別勞動者刻意刁難用人單位的行爲也起到遏制作用。

對於加班行爲，最高院認爲企業生產經營也有淡季旺季之分，企業與職工通過平等協商，可以加班。用人單位讓勞動者加班應支付加班費，但是加班要從勞動者的身體情況考慮，不能無度，不能強迫勞動者加班，勞動者有權拒絕加班。

無照單位可列爲訴訟當事人

司法解釋：勞動者與未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位發生爭議的，應當將用人單位或者其出資人列爲當事人。