有關合同審查技巧與要義

合同審查前的準備工作

一、合同“傾向性”是審查前的第一步

作爲審查方，律師要關注合同的傾向性，即律師是受出具方委託還是受接受文本方委託。當作爲接受文本一方時，要注意合同陷阱，特別是約定管轄、違約責任、合同解約的條款等。另外，可以根據合同傾向性判斷各方角色，以買賣合同爲例，先判斷委託方是買方角色還是賣方角色。合同雙方的信息往往是不對稱的，買方的違約類型相比之下較爲單一，但要關注對方質量責任的範圍以及承擔方式。而賣方違約類型就複雜的多，比如質量、型號、數量違約等。所以審查方在起草違約責任條款時要明確約定賠償及計算方式、比例等。需要注意的一點是，若審查方對具體交易安排、產品性能、技術上的指標等業務問題不熟悉，應當標註出來，讓當事人或相關業務人員、技術人員說明相關情況並予以確認，再由審查方進行語言加工和潤色。作爲賣方的審查方時，會相對輕鬆，需要注意的是付款條件、期限等重要問題。

二、合同模板要注意

在起草合同的時候，起草方往往會用一些模板，即標準的文本，然後再以雙方約定的內容去修改、填充標準文本，這時要注意雙方約定的內容和標準的文本之間的差異，以及標準文本的適用性。

三、在審查合同具體內容前，還要做好什麼“心理準備”呢？

在審查合同具體內容之前，審查方除了對傾向性的審查，對交易背景、文本來源、商業目的也要有所瞭解，有了這些準備再去審查合同能夠達到心中有數、事半功倍的效果。

合同審查的基本原則

一、合法有效原則

重點法條提示：《民法通則》第58條和《合同法》第52條。（有興趣的小夥伴可以看法條釋義等複習一下合同法基礎知識，非常熟悉的可以略過。）

《民法通則》第五十八條【無效民事行爲】下列民事行爲無效：

（一）無民事行爲能力人實施的；

（二）限制民事行爲能力人依法不能獨立實施的；

（三）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所爲的；

（四）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；

（五）違反法律或者社會公共利益的；

（六）經濟合同違反國家指令性計劃的；

（七）以合法形式掩蓋非法目的的。

無效的民事行爲，從行爲開始起就沒有法律約束力。

《合同法》第五十二條有下列情形之一的，合同無效。

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規的強制性規定。

關聯法規：《合同法》第48、53條、《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第67-70條、《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第9、10條。

根據上述法律規定，審查方需要着重看合同主體是否適格、合同目的是否正當、合同內容、合同形式及程序是否合法。在這裏需要注意的是，若因違反禁止性規定而導致合同無效，需要具體分析違反的是效力性還是管理性禁止性規定，可以根據相關案例進行分析。

二、公平原則

在公平原則之下，審查方要關注雙方權利義務是否相對平衡、是否“顯失公平”。過分強調一方權利而忽略另一方義務的，可能導致合同無法簽署，或者造成顯失公平的情形。

三、條款完備原則

在審查合同時需要注意各類合同的關鍵條款是否完備，要根據合同的具體類型進行具體分析。比如，借款擔保合同中，擔保合同要寫明主合同編號以及金額，最好把主合同作爲擔保合同的附件。如果類似於編號及金額這種關鍵內容發生變化，要重新簽訂擔保合同；或者在原擔保合同中作出“即使編號改變，但是擔保債權本身不發生任何變化”類似約定。

合同審查的具體內容

一、明確合同性質

有時候，由於客戶自己制定合同等原因，合同的`標題可能沒有對應合同內容，所以審查方不能單純從合同名稱來判斷合同性質。以貿易性投資合同爲例，這是一種性質容易模糊的合同。貿易性投資，通常是以高買低賣的方式，實現借款和償還。單獨從一份合同來看，可能只是買賣合同，當放到整個交易結構當中，才能看出真正的合同性質。也即審查方要以整體解釋和目的解釋的方式來判斷合同性質。

二、審查合同主體

主體的行爲能力可以決定合同的效力。很多合同都是法人主體簽署，所以審查方要對法人資格進行覈查，方式包括審查公司營業執照、通過企業信息網等網絡途徑瞭解等。對於有特殊生產資質要求的企業，審查方要看其是否具備相關資質，如果合同主體不具有法律、行政法規規定的資格的，可能導致合同無效。在簽署主體爲分支機構和經營單位時，審查方應注意簽署內容是否超越該主體的授權範圍。

審查方也應對授權代表和訂立合同的代理人進行審查，包括審查代理人的身份、代理資格，是否超越授權範圍等。對於無權代理、無權處分的主體簽訂的合同，應當在審查意見中明確可能導致合同被變更、被撤銷的法律後果。

三、審查合同是否已具備成立的要素

審查合同時，要注意是否具備了法律規定(注意《合同法司法解釋二》)的合同必須具備的要件，比如買賣合同中名稱、姓名、標的和數量等。

四、審查合同條款的合理性

1、《合同法》第九十一條規定了合同終止的法定情形，包括六種情形和一個兜底情形，要着重審查當事人自行約定的終止情形。合同解除包括約定解除和法定解除兩種情形。《合同法》第94條規定了單方解除合同的情形，但應當注意這種解除權是一種單方任意解除權而非法定解除權，對該條的適用仍需當事人的約定。同時，這種解除需要提出解除的一方通知對方，且在通知到達對方時發生解除的效力。需要注意的一點是，如果某方怠於行使解除權，經催告後，還未能行使，實踐中可能無法得到法院的支持。所以在審查時，還要注意雙方是否約定了行使解除權的期限（根據《合同法》第95條的規定，雙方可以約定行使解除權的期限，沒有約定的適用法律規定，法律也沒有規定的，則在對方催告後的合理期限內必須行駛，否則會導致該權利的喪失）。

2、合同中應注意寫清楚雙方義務履行順序，因爲會影響到不安抗辯權、先履行抗辯權和同時履行抗辯權的行使。

3、審查時還要注意合同中是否存在無效的條款，包括無效的免責條款和無效的仲裁條款，無效的免責條款的規定，可參見《合同法》第53條，根據該條款“（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的”這兩種免責條款無效。如果要約定仲裁，要說明具體的仲裁處，需要注意的是約定仲裁和約定訴訟只能選其一。

4、注意格式條款，相關法律規定給提供格式條款的一方附加了針對免責、限責條款的合理提示及說明義務。違反該義務的，格式條款可能被撤銷或宣告無效。所謂“合理”，即採用足以引起締約對方注意的特別標識，並按照對方要求予以說明。

5、從條款本身的角度來說，需要注意以下四點：

（1）條款的實用性。審查方要根據交易所涉及行業的特點界定雙方各自的責任，根據標的特點設立避免爭議的條款，根據違約的特點設定界定責任的條款，根據交易相對人的情況設定實用性的條款，根據合同中的履行方式及順序旅行地點等對委託人交易安全的影響。

（2）權益的明確性。審查方要注意交易的內容是否明確具體可履行、交易的程序是否明確、爭議的處理方式是否明確具體、條款之間是否由於配合的問題而存在權利義務不明確的缺陷、是否由於表述不嚴謹而存在權利義務不明確、權利義務及違約的情形是否具備可識別性。

（3）需求的滿足性。審查方需要留意標的、交易方式、期限的約定能否滿足委託人的交易目的

（4）合同的可操作性。審查方要注意合同條款的表述必須明確具體，具有可操作性，不能模糊。