加強非制式合同在業務創新中的應用

“加強合同管理 護航業務發展”系列報道三

李嬋媛 2014年07月29日

當前，金融創新進程加快，銀行業務不斷翻新，爲緊跟業務腳步，一些帶有探索性的非制式合同文本應需而生。而非制式合同條款不固定的特點，容易引發風險。因此，商業銀行應全面提高非制式合同質量，防範風險，爲開展綜合化經營和金融創新提供有力支持保障。

簽訂環節風險凸顯

因與新興業務模式緊密相連，非制式合同通常沒有統一的制定標準，按照各方“一事一議”原則磋商而成，因靈活性較強，易形成風險漏洞。

創新類業務中權責約定不合理風險。當前在互聯網金融的衝擊下，銀行與客戶間的二元結構被第三方支付機構打破。一方面，交易模式的改變使得銀行被推離客戶，客戶可直接與支付機構打交道；另一方面，客戶仍將銀行看作資金安全保障主體，使用第三方支付遭受資金損失時仍向開卡行索賠。以近年來盜刷案多發的“快捷支付”業務爲例，客戶僅需輸入支付賬戶密碼，銀行即可扣款，一旦他人盜取客戶證件、銀行卡及手機後，便可利用客戶信息通過快捷支付轉走資金。在這當中，因相關操作程序多經支付軟件完成，已脫離銀行的可控範圍，銀行對此類風險很難防控。若合同中未平衡銀行與支付機構權責關係，銀行可能將承擔與權利不相匹配的過重義務。

合同內容不符合銀行業務發展現狀的違約風險。合同約定一旦與現階段業務開展情況不適應，將導致違約風險。例如，資金監管業務是爲規避交易雙方信任風險、保障資金實現專款專用的附條件支付結算業務，該業務中銀行義務僅限於根據交易方的指令來履行劃款，若合同中約定銀行承擔實質性的監管責任，如對資金用途進行審覈等，將導致銀行承諾超出自身的義務履行範圍，會爲後續履約帶來風險。

合同文本不滿足外部監管規定的風險。隨着金融脫媒和監管套利問題日益突出，新興業務的監管政策也逐漸明朗化，若合同約定不及時體現監管要求，可能因業務風險而遭到客戶投訴。

履約脫節引發風險

非制式合同的履行，往往需要不同機構、部門或崗位間的密切配合。一旦部門之間配合脫節，容易發生履約風險。合同簽訂與履行脫節易引發風險。例如，在資金監管業務中，協議由分支行業務部門簽訂，實際操作則由網點櫃員進行，無論哪方未履行自身職責，易出現合同簽訂與履約脫節的情況發生。如果在合同簽訂後，人員換崗後新接手員工不瞭解合同應如何履約，也會加大履約中違規情況的發生。

合同履約過程中的其他風險。非制式合同內容的不固定性導致其履行方式隨意性較大，尤其是新業務模式下，履約內容常常具有創新性，如不及時與合同制定部門溝通，不確定性風險就會增大。

紮實落實合同義務

因非制式合同靈活多樣的特點，在履行時更應注意合同內容的落實。

在條款中釐清各方責任並建立責任分擔機制。權利義務的分配與具體業務模式緊密

相連，擬定合同條款時平衡雙方權利義務顯得極爲重要。針對快捷支付等新興業務的風險多發性，可要求對方在銀行存入保證金，若盜刷事件導致銀行被訴或先行賠付的，應約定銀行有權從其保證金賬戶中直接扣款。

合同制訂須及時跟進外部監管規定。非制式合同每事協商的性質，決定了其隨監管動態調整的靈活性，近年來監

管部門加大了對銀行非制式合同的管理力度。銀行在與第三方機構合作時，也應注意合同的動態調整，明確雙方對於信息保護、交易限額等方面的責任。

合同履行應注意銀行內部的協調配合。協議的履行需銀行各部門通力合作，以實現簽訂與履約流程的部門協調配合；在履行過程中遇有新型、疑難法律問題的，法律部門可及時研究提煉相關風險點，向業務部門發出風險提示。履約環節還應注意附隨義務的履行。根據合同的性質、目的和交易習慣，在履行主體合同責任外，銀行也不應忽視對其附隨義務的履行，如協助、告知、保密、防止損失擴大等，這樣一方面能起到優化客戶體驗、增加客戶粘性的效果，另一方面也能提高銀行美譽度的作用。

買賣合同

買受人（甲方）： 簽訂地點：出賣人（乙方）： 簽訂時間：年月日 根據<<中華人民共和國合同法>>的規定,雙方在平等,自願,協商一致的基礎上,就甲方爲

｛ ｝項目購買乙方的傢俱事宜達成如下一致協議：

一、標的、數量、價款及交（提）貨時間

二、質量標準： 按國家相關標準執行。

三、包裝標準、包裝物的供應與回收： 不回收。

四、隨機的必備品、配件、工具數量及供應辦法： 以裝箱說明爲準。

五、合理損耗標準及計算方法：無

六、買受人未履行支付價款義務的，標的物所有權屬於 乙方所有。

七、交（提）貨方式、地點、

八、運輸方式及到達站（港）和費用負擔：

九、驗收標準及期限：按國家相關行業標準驗收

十、結算方式、期限及地點： 十一、違約責任：

十二、合同爭議的解決方式：本合同發生的爭議，由雙方當事人協商解決；協商不成，選擇第方式

解決。

（一）依法向 仲裁委員會提交仲裁；（二）提起法律訴訟。

十三、本合同一式 貳 份，雙方各執 壹 份，自雙方代表簽字之日起生效，具有同等法律效力。

十四、其他約定事項：

甲方：

業務負責人：

合同代理人：

聯繫電話：

傳真：

地址：

合同簽訂日期： 乙方： 業務負責人： 合同代理人： 聯繫電話： 傳真： 地址： 合同簽訂日期：

淺析制式合同

肖文

一、格式合同的概念

格式合同這一概念在現今的法律領域已經被廣泛使用與關注，但它並非中華法系裏的概念，而是從西方法律文化中引進的。對於它的理解，西方各國歸納下來主要有以下幾種：美、日和法國等國家將其稱爲“附和合同”、“附意合同”，是指“一方當事人對於另一方當事人事先已經確定的合同條款只能表示全部同意或者不同意的合同，亦即一方當事人要麼從整體上接受合同條件，要麼不訂立合同，而所謂的‘不訂立合同的選擇’，客觀上又根本不存在。” 另一種對格式合同的稱謂是“一般交易條款”，持有此種概念的有德國，意大利，奧地利等國。我國法學領域對格式合同概念的理解也不盡相同，有的學者的表述是：“由一方當事人、有關團體或國家機關制定的，或由國家法律直接規定的，包括全部交易條款的一種合同。” 有的學者的表述是：“由一方當事人預先制定的、並由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特點的格式條款。” 還有許多學者對格式合同下了形形色色的定義，我國《中華人民共和國合同法》第39條第2款規定：“格式條款是當事人爲了重複使用而預先擬定，並在訂立合同時未與對方協商的條款”。

二、格式合同的特徵

格式合同的特徵概括下來一般以下幾個方面：

1、合同條款的不可協商性。格式合同的使用人通常從自己的目

的、利益角度出發，制定和使用格式合同，而作爲合同的相對人，對格式合同的內容和具體條款並無協商和討價還價的餘地，即要麼接受，要麼走開，從而排除了一般雙務合同的平等協商（要約與承諾）過程，這是格式合同的最主要特徵。

2、同條款由一方預先擬定。一般而言，普通合同的條款都是由雙方在平等協商過程中確定的，每個條款都體現了雙方共同的意思表示和締約目的。而在格式合同中，條款的內容和形式都是由使用人預先確定和設置好的，並未與相對人能進行平等的協商。

3、合同雙方地位的明顯不平等性。在格式合同中，雙方當事人的`地位明顯不平等。這種不平等既有雙方締結合同背景中經濟實力與地位的差異（通常表現爲一方爲具有壟斷地位的公益企業），也有在定合同中事實上的不平等，如條款由一方預先擬定，另一方要麼接受要麼走開。應該說，這種雙方地位的不平等是格式合同產生的直接根源。

4、格式合同的要約具有廣泛性、持續性和細節性 。廣泛性是指格式合同的使用人是針對不特定多數的相對人發出邀約的，而非針對某一特定相對人。持續性是指格式合同是爲就同種或同類情況的反覆使用而制定的，並非一次使用便告終結。細節性是指格式合同的要約中一般都包括了合同的全部條款，內容詳盡具體，直接可結合實際應用。

三、對我國格式合同的法理分析

（1）我國對格式合同的相關規制

爲防止合同關係當事人濫用合同自由權利，體現民法的公平、正義精神，我國在借鑑先進國家經驗的基礎上，首次在1999年頒行的統一合同法中對格式合同進行了規制。所不同的是，在立法體例上，我國沒有采用單行法的形式，而是將有關格式合同的規制納入合同法總則部分第二章“合同的訂立”中。

第一，規定格式合同條款使用人的特殊義務。

首先，在原則上，提供格式合同條款的一方在擬定條款時應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務 ;在規定免除或者限制其責任的條款時要合理公正，不得將免責條款強加給對方，以損害消費者的利益。

其次，在格式條款內容已經確定使用過程中，使用人要履行兩項義務，一是提示義務。即以合理的方式提請對方注意合同當中限制責任和免除責任的條款，且提示的方式應達到足以引起一般相對人注意的程度；二是說明義務。即如果對方有要求，提供、使用格式條款的一方應當向對方說明免責和限責條款的含義。如果當事人違反了這兩項義務，沒有提示或拒絕說明，這個條款不發生法律效力。

第二，直接規定某些條款無效。依合同法的規定，格式合同中的三種條款無效。一是免除故意和重大責任的條款無效，如規定“在承運過程中貨物損壞不予賠償”。二是免除人身傷害責任的條款無效，如規定“工傷概不負責”。三是免除提供格式條款一方責任、加重對方責任、排除對方主要權利的條款無效。

第三，對格式合同的條款理解不一致時，適用特殊解釋規則。合

同法規定，當使用格式合同方和相對人對某一條款的理解發生爭議時，首先應當按照通常理解予以解釋。如果對格式條款有兩種以上解釋的，受訴的人民法院或仲裁機構應當採用不利於使用格式條款的一方當事人的那個含義，作出不利於提供格式條款一方的解釋。

此外，合同法還規定，在一個合同中既有格式條款又有非格式條款，在兩者內容發生不一致時，應當以非格式條款爲主。

（2）我國格式合同在立法上的優點

應當肯定，合同法的上述內容是根據我國國情，在廣泛參鑑發達國家和地區的立法經驗，認真地斟酌審查後加以歸納制定出來的，這項制度從無到有本身就是一大進步。它體現了民法的公平性和正義性，體現了我國法律對人權的切實重視和保障。

首先，制訂了規範的有關格式合同的法律，能夠大量節約交易成本和時間。在經濟交往頻繁、科技日新月異的今天，合同已經成爲人們經濟往來和工作生活不可缺少的手段。可是爭論不休的討價還價、繁瑣的交易手續、紛繁複雜的文本資料已經讓廣大的當事人不厭其煩。格式合同的出現，一定程度上解決了這個問題，節省了大量的人力物力和時間。

其次，格式合同的規範化使用，有利於事先明確責任和風險分擔，引導經營和消費。格式合同的詳盡完備，對責任的明確規定，是雙方當事人能夠預先估計締約所帶來的機遇與風險，慎重合理的選擇自己經營、消費的方向，增進了交易安全，避免了不必要的訴訟之爭。第三，制訂了明確的格式合同相關法律，有利於國家對其進行管

理和控制。格式合同的應用，從某種意義上講，也是國家對市場進行管理和控制的需要。明確完備的合同文本，有利於相關部門的監督與指導，也爲合同落空或違約時的司法救濟提供了明確的書面依據，便於進行責任的劃分與法律的運用和評價。

（3）我國格式合同在立法上的不足

但是，縱觀其全部，我國的格式合同發展無論從體系內容上還是在實際操作上均存在缺憾。究其原因，既有立法技術上不應有的疏忽，也有思想上的保守性

1、 從法律體系和立法內容上看。