(轉） 用人單位單方解除勞動合同勞動爭議疑難問題解析

用人單位單方解除勞動合同勞動爭議疑難問題解析

撰稿人：北京盈科(上海)律師事務所所 唐付強律師

勞動合同解除爭議是最爲常見的勞動爭議之一，然而在實踐中勞動合同解除爭議的處理中，存在着諸多疑難問題，比如解除理由是否可以事後補充或變更、違法解除後用人單位賠償勞動者的損失如何確定、何種情形下勞動關係不可恢復，各界的認知也不盡一致，爲此，筆者認爲有必要對此加以梳理並加以解析，以饗讀者。

問題一、解除理由有多項的，是否當所有項的解除理由均被證實，纔可認定解除的合法性?

實踐中，用人單位解除勞動者的勞動合同時，往往會羅列多項理由，然而勞動爭議處理的過程中，用人單位對其中的多項理由中可能會有部分理由不能被證實。那麼，假設用人單位多項解除理由中的部分理由能夠被證實、部分不能被證實，而且這部分理由足以導致勞動合同的解除，那麼這種情形下，是應當認定爲合法解除還是違法解除。對此，在實踐中形成了兩種不同的觀點。

一種觀點認爲，用人單位解除合同系依據多項理由，如果只有部分解除理由被證實而其他理由不能被證實，則意味着其他的解除理由不能全部成立，因此，用人單位的解除構成違法解除，而不管能夠被證實的理由是否足以導致勞動合同的解除。

另外一種觀點則認爲，用人單位解除合同系依據多項理由，只要只有部分解除理由被證實而且能夠被證實的理由是否足以導致勞動合同的解除，那麼這種情形下，就應當認定爲合法解除，而不管其他理由是否能夠被證實。

對於上述兩種觀點，筆者贊同第二種觀點。比如，用人單位認爲勞動者有三項嚴重違紀行爲，因此，在解除通知書上寫明瞭三項理由，而在勞動爭議處理過程中，用人單位僅舉證證明了其中的一項嚴重違紀行爲，我們不能夠因此否定單位解除勞動者勞動合同的合法性。

問題二、解除理由能否事後補充或變更?

在實踐中，經常會出現這樣的情形，用人單位在解除勞動合同的通知中載明瞭一項或者多項解除理由，然而在勞動爭議處理過程中，有些用人單位會對解除理由進行補充或者對解除通知中的理由進行變更。假設用人單位在勞動合同解除通知中列舉的理由不能被證實或者雖然被證實但不足以作爲用人單位單方解除的合法理由，而用人單位補充或者變更後的理由可以被證實而且足以作爲用人單位解除的合法理由，那麼在這種情形下，勞動爭議仲裁委員會或者人民法院是應當認定單位的解除系合法解除還是非法解除呢?對此，在實踐中也有兩種截然不同的觀點。

一種觀點認爲，用人單位在庭審中陳述的理由如果能夠被證實而且該理由足以導致勞動合同的解除，那麼不管該理由是否在單位在解除通知中有所體現，就應當認定單位解除勞動合同的合法性，也即用人單位可以對解除理由進行補充和變更。

另外一種觀點則認爲，判定用人單位解除勞動合同合法與否，應當嚴格依據用人單位的解除通知，而不應審查解除勞動合同通知之外的其他理由。

對於上述兩種觀點，筆者贊同第二種觀點，判定用人單位解除勞動合同的'合法與否，實際上就是對用人單位的解除通知進行合法性審查，而審查範圍不應覆蓋解除通知之外的其他理由。也就是說，即使依據用人單位補充或者變更的理由，可以認定用人單位解除的合法性，但是並不能認定用人單位在該案中解除勞動合同的合法性，也即用人單位補充或者變更的理由與該案沒有關聯性。

問題三、違法解除被判恢復勞動關係時，仲裁、訴訟期間的勞動報酬如何確定?

勞動者被用人單位單方解除勞動合同後，如果認爲解除決定不合法而提起勞動仲裁的，通常會有兩種申訴請求：第一種是要求用人單位按照法定標準支付違法解除勞動合同的賠償金;第二種是要求用人單位撤銷解除勞動合同決定，恢復勞動關係並繼續履行原勞動合同，同時支付勞動者的工資損失。如果勞動者提第二種訴訟請求的話，勞動爭議仲裁委員會或者法院通常如果認定解除系違法解除的話，通常會判決繼恢復勞動關係並繼續履行。如果勞動者提第一種訴訟請求或者勞動合同已經不能繼續履行的，勞動爭議仲裁委員會或法院會直接判令用人單位支付違法解除勞動合同的賠償金。

有些勞動者在用人單位解除勞動合同後會馬上向提起勞動仲裁，也有些勞動者並非馬上申請仲裁，而是等過了一段時間或許在一年時效的後期才申請，實踐中遇到的問題是，如果法院判令恢復勞動關係、繼續履行原勞動合同的，用人單位還需要支付勞動者的工資損失，那麼勞動者的工資損失的期間如何確定。對此，在實踐中存在着兩種完全不同的觀點。

一種觀點認爲，用人單位應當賠償勞動者在仲裁、訴訟期間的勞動報酬，勞動者不及時申請勞動仲裁，不應當由用人單位承擔仲裁之前的責任。

另外一種觀點則認爲，用人單位應當賠償勞動者在整個違法解除期限的勞動報酬，因爲用人單位的單方違法解除行爲造成了勞動者在整個違法解除期間勞動報酬的損失，所以，用人單位不應僅賠償勞動者在仲裁、訴訟期間的勞動報酬。

筆者認爲，應當支付仲裁訴訟期間的勞動報酬還是支付整個違法解除期間的勞動報酬，需要看當地的具體規定，因爲不同地區對此有着不同的規定，如《上海市企業工資支付辦法》第二十三規定“用人單位單方解除勞動者的勞動關係，引起勞動爭議，經勞動爭議仲裁部門或人民法院裁決撤消單位原決定的，用人單位應當支付勞動者在仲裁、訴訟期間的工資。” ，因此，如果爭議發生在上海，則應當僅支付仲裁、訴訟期間的勞動報酬，而非整個違法解除期間的勞動報酬。再如《廣東省工資支付條例》第二十九條第一款規定 “用人單位解除勞動關係的決定被裁決撤銷或者判決無效的，應當支付勞動者在被違法解除勞動關係期間的工資”，因此，如果爭議發生在廣東，則應當支付整個違法解除期間的勞動報酬，而非只支付仲裁訴訟期間的勞動報酬。

問題四、在判定系違法解除勞動關係的前提下，哪些情形可以構成勞動關係不可恢復?

在實踐中，在解除勞動合同的勞動爭議中，如果勞動者要求恢復勞動關係的，用人單位往往一方面抗辯勞動合同解除的合法性，另一方面抗辯稱即使認定解除勞動合同違法的話，勞動關係也不可恢復。那麼哪些情形會導致勞動關係的不可恢復，對此，在實踐中頗有爭議。根據筆者的經驗，實踐中用人單位的抗辯理由大致可以分爲以下幾種：(1)對於一些企業的總經理，董事會已經做出決議進行解聘;(2)勞動者原來的崗位或者所在部門已經被撤銷;(3)勞動者原來的工作崗位已經有了招用了新員工、有了繼任者;那麼對於用人單位的上述抗辯理由，是否可以認定勞動關係不可恢復呢?

首先，對於董事會做出解聘決議的總經理的勞動關係是否可以不恢復。筆者認爲，總經理，處於公司行政管理體系的頂端，負責公司的總體運行，對公司的各項經營事務負責，並以自身的知識、經驗和商業能力追求公司效益的最大化。鑑於總經理的職位直接關係到用人單位的生產秩序和經營秩序，對於該類合同是否可繼續履行應持更審慎的考量，筆者傾向於不宜做恢復判定。

其次，對於勞動者原來的崗位或者所在部門已經被撤銷的，勞動關係是否可以不恢復。筆者認爲，如果勞動者原來的崗位或者所在部門確實已經撤銷的，對勞動關係不宜做恢復判定，因爲崗位和部門已經不復存在的話，勞動關係恢復已經沒有可能行性和必要性了。

最後，對於勞動者原來的工作崗位已經有了招用了新員工、有了繼任者的，勞動關係是否可以不恢復。對此，在實踐中有兩種觀點，一種觀點認爲，如果勞動者原來的工作崗位已經有了招用了新員工、有了繼任者的，勞動關係就不可再恢復;另外一種觀點則認爲，即使勞動者原來的工作崗位已經招用了新員工、有了繼任者，但這並不影響雙方勞動關係的恢復，勞資雙方完全可以在勞動關係恢復後再協商確定新的工作崗位。對於上述兩種觀點，筆者更傾向於第一種，從和諧勞動關係的角度，在招用了新員工、有了繼任者的前提下，對勞動關係不宜再做恢復判定，判定恢復勞動關係可能會滋生新一輪的勞資糾紛。