房屋買賣交付而未登記的法律效果解析

現實生活中發生的大量房屋買賣，尤其是住房的買賣，在履行合同時首先會發生開發商向買受人交付房屋的佔有，而後才辦理房屋過戶的登記手續的情形。辦理過戶登記手續的時間，雖然實踐中已經有規定爲3個月，但是一般情況下均超過這一時間，有的常常數年之後買受人才能得到房屋所有權證書。如果買受人購買的是“部分產權”房屋或者“單位產權”房屋時，買受人取得房屋所有權證書的期限會更加漫長。在這種已經發生物的實際交付、而沒有辦理登記手續的情況下，買受人實際佔有房屋的權利非常值得研究，因爲，絕大多數民衆在購買房屋時不能立即解決不動產登記以及辦理所有權證的問題，所以此時的權利狀態對於許多民衆的利益至關重要；而理論界方面對此卻存在着許多錯誤的看法，這些看法助長了損害民衆利益的現象。

一、物權獨立意思表示存在的客觀性

在我國物權法制定的過程中，曾經就這一特殊的、然而卻有着重要意義理論問題發生過激烈的爭議。爭議點在於：這是的買受人也就是實際佔有房屋的人，是否可以成爲法律上的所有權人。一種觀點認爲，既然物權法承認了物權公示原則，那麼就應該堅持不動產登記對於不動產物權變動發揮決定性作用的原則，沒有登記的，就不能認爲已經發生了物權變動，因此，這時的買受人不能成爲所有權人。另一種觀點認爲，出賣人交付房屋的意思表示，和買受人接受房屋交付的意思表示形成了一致，而他們就是依房屋的實際交付來移轉所有權的，其成立完全符合處分行爲的生效要件，這一意思表示合法合理；按照這一生效的意思表示，買受人已經成爲所有權人。

從這些爭論就可以看出，上面所說的這一特殊的交易環節的法律制度建設所涉及的法律理論問題，就是是否採納物權行爲理論的問題。而對於這一問題的不同解決方法，反映了一種理論是否科學其根據應該在於是否符合實踐的要求，而並不在于堅持這種觀點人數多寡這個最基本的道理。近年來隨着物權法知識的普及，那種依合同是否成立生效作爲物權變動的更具的觀點，已經被歷史淘汰。但是，由於我國民法學界大多數學者沒有經受過潘德克頓法學的訓練，因此在我國，很夠確切解釋物權變動與債權變動的法學原理以及法學律制度的觀點，雖然已經開始爲很多人理解，但還是有相當的一些人不能正確的理解其中的道理。

現在否定物權行爲理論的學者的一般觀點是，債權合同加公示方法就可以發生物權變動，物權獨立意思表示是不存在的，或者說，有沒有獨立物權意思表示也可以不必要考慮。這種觀點就是許多人所說的“債權形式主義”。這種觀點來源於日本，曾經在我國氾濫一時。我曾經在《再論物權行爲理論》、《從幾個典型案例看民法基本理論更新》這篇論文中對這種觀點的起源、理論缺陷和實踐錯誤做過細緻的分析。考慮本文篇幅的限制，今天無法就此完全展開討論。但是我們必須看到，否定物權行爲理論的作用，在房屋買賣已經發生交付而買有辦理不動產登記的這種例子終究出現了嚴重的“故障”。

1.主張在不動產物權變動的時候，依據債權法意義上的合同和行政管理意義上的不動產登記兩個因素確認不動產物權變動的效果的觀點，最清晰的弊端就是不能徹底地堅持意思自治理論，不把物權變動從根本上當做當事人意思自治的結果，而當做行政行爲的結果。行政行爲真的是當事人交易發生的物權變動的原因嗎？當然不是。因爲任何交易，本質上都是當事人法律行爲的結果，而不是行政確定的結果。事實上現在很多不動產登記機構都認爲，自己的登記是當事人權利合法性正當性的來源，因此他們一再依據“確權”的方式侵害當事人權利。行政登記怎麼能是民事權利的來源！堅持這種觀點，就是爲這種做法提供根據。

2.這種觀點嚴重損害買受人的利益。因爲老百姓買房子，都是先獲得房屋的實際佔有，之後很長時間才能辦理登記獲得權利證書（這個期限短的幾個月，長的好幾年）。如果只承認不動產登記機構的作爲，而不承認當事人以實物交付所體現的所有權轉移的物權意思表示，那麼，在登記之前，這些買受人的地位是什麼人呢？按照債權形式主義的觀點，因爲沒有登記，不能承認他們的所有權人地位，法院也無法按照所有權人的地位對他們予以保護。在一點對房屋購買人構成了實際的威脅。如果開發商這個時間裏對房屋有處分的行爲，那麼，賣房子的人就倒黴了。

不承認物權行爲理論的'學者主要來自於某大學，他們這些教授購買的房屋，已經居住數年了也沒有登記。那麼他們現在是房屋的什麼人呢？按照這些學者的觀點，他們當然不是所有權人，而只是一個佔有人或者還是債權法意義上的買受人。有一個自己也買了房子但是沒有登記學者提出，他們的佔有是債權法意義上的佔有。但是我要問的是，如果是債權法意義上的佔有，那麼是基於什麼債權意思的佔有呢？是租賃呢，還是借用呢？你所主張的佔有，能不能足夠地保護你們的權利呢？如果開發商將房子設置了抵押或者再次出賣，那麼你們作爲債權意義上的佔有人還能保住你的房子嗎？因爲按照債權形式主義的觀點，這時候房屋的所有權還保留在開發商手裏，開發商對於房屋的處分行爲可以滌除債權意義上的佔有。由此可見，這種觀點對於老百姓的利益損害極大。

3.這種觀點不符合交易的實際。其實，交付房屋佔有乃是基於開發商和買受人之間的轉移所有權的合意，這就是一個物權行爲。這種行爲，在主觀上以當事人之間獨特的意思表示爲要件，在客觀上已交付房屋的實際行爲爲要件。無論是從法理上看還是從事實上看，這個行爲完全符合獨立而且生效的物權行爲的特徵。因此交付住房就是轉移了所有權。在接受交付之後，買受人的佔有是基於所有權的佔有。如果只承認買賣合同中的債權合意，不承認交付中的物權合意，那麼開發商仍然保有所有權，那麼開發商就可以行使這種所有權，因此他既可以進行一物二賣，也可以將房子抵押出去。由此可見，不承認獨立物權行爲存在的觀點，不但不符合事實，而且也會對購買方造成非常有害的後果。反之，如果承認物權合意，並且依據佔有交付的客觀事實，以確認所有權已經有效轉移的事實（這就是物權獨立意思表示加上物權公示行爲發生物權變動的法理），就能夠對於開發商形成有效的法律約束。

二、交易安全與第三人保護

考慮到我國市場經濟已經比較發達的事實，我國物權法的制定必須考慮到交易安全這個十分重大的問題。而交易安全的制度，主要體現在物權變動的制度之中，原因非常簡單：債權意義上的合同只能發生債的請求的效果，所以交易安全的目標，主要依據物權法來實現。這一點應該沒有大的爭議。

交易安全問題，在法理上涉及相互聯繫但是又有所不同的兩個方面：一，對第三人的安全。關於什麼是實體法上的第三人以及爲什麼要保護第三人的問題，我曾經在多篇論文和著作中談到。簡而言之，實體法所謂第三人，就是指不參加當事人之間的法律關係但是和當事人之間法律關係的結果有直接利害關係的人，比如與合同債權人或者債務人的一方有直接法律關係的人，對合同的另一方面當事人而言就是第三人，或者說他們和合同的另一方面第三人互爲第三人。因爲債權意義的合同對第三人不發生效果，所以債權意義上的合同生效或者效力變化，一般來說不會損害第三人，因此依據合同爲第三人設定義務的行爲是無效的（但是爲第三人設定利益的合同是有效的）。因此，債權法意義上的合同法律行爲一般來說不涉及交易安全的問題。但是因爲物權具有排斥第三人的效果，而這種對第三人的效果，總是發生在物權變動之中，因此應該在物權變動的制度中建立保護第三人的制度。保護第三人制度的核心就是依據物權公示原則，將物權變動對第三人公開展示，以達到保護第三人的效果。對於房屋買賣這種交易來看，最好的公示行爲就是不動產登記。

交易安全另一方面的問題，就是對於交易當事人的安全，尤其是物權取得人的安全。比如在房屋買賣中，買受人就是這種物權取得人。保護買受人的交易安全，就是要使得買受人所取得的所有權成爲能夠得到法律認定的所有權，也就是具有充分物權效力的所有權。如果該物權取得人和他人發生物權爭議，法律可以根據該方當事人的證據，認定其爲物權人。顯然，如果買受人如果只是和出賣人訂立了債權意義的合同，則該買受人無法被法律認定爲物權取得人。顯然，只有在某種具有公示效果的行爲成立後，法律才能認定買受人爲所有權人。對於房屋買賣這種交易而言，最好的公示行爲當然還是不動產登記。

所以不論從交易安全的那一個方面來看，不動產登記都發揮着很好的作用。但是在不動產登記之外，有沒有可能存在其他的具有公示效果的行爲？依據債權形式主義觀點來看，不可能存在其他的公示行爲，而且不動產登記還不是民事行爲，而是行政行爲。但是，依據潘德克頓法學科學，不動產登記之外，當然還有其他的公示行爲。因爲，交易的基礎是當事人之間的法律行爲，也就是說，當事人之間權利義務關係的設立、轉移、變更和廢止等，是民法“意思自治”這一原則的外在表現。只有符合當事人內心真意的法律效果，在民法上才具有正當性。因此，不動產登記的本質不是行政管理或者行政授權，而是不動產物權獨立意思表示的公示方式，或者說是不動產物權法律行爲客觀表現方式。所以，不動產登記的本質，不是行政管理。

既然不動產登記和動產佔有交付是當事人之間內心真意的表達方式，那麼，在不動產登記和動產交付之外，不論是從事實上還是在立法上都不應該排除還存在着其他方式，比如不動產佔有交付的行爲，也是一種典型的公示方式。

確認不動產交付佔有作爲不動產物權變動的公示方式，其意義十分重要。從保護交易安全的角度看，至少在承認實際交付的時候轉移所有權對於買受人也就是物權取得人非常必要，因爲，買受人這時不論從心態上還是在事實上都是在行使着所有權。另外，堅持這一點也符合“標的物的風險隨同所有權和交付轉移”這一物權法的基本原則，交付之後不能再讓出賣人承擔風險，否則對於出賣人也是不公平的（如果標的物這時發生自然災害的滅失，風險當然應該由買受人承擔；但是如果依據債權形式主義的觀點，風險應該由出賣人承擔，這是不公平的）。

以交付確定所有權，對於第三人是否公平呢？

近年來隨着物權法研究水平的提高和物權法知識的傳授，堅持物權與債權的法律性質相區分、物權變動的法律根據與債權變動的法律根據相區分的觀點，又逐漸回到我國民法學的主流地位。這種觀點的要點，是不動產物權的設定、移轉、變更和廢止以不動產登記爲依據、動產物權的設定、移轉、變更和廢止以佔有的交付爲依據。或者簡單地說，也就是以不動產登記作爲交易中的不動產物權確權的法律根據，以動產交付作爲動產交易中物權確權的根據。這種觀點是根據潘德克頓法律科學建立起來的，其基點當然是科學的。根據這一觀點建立的物權變動規則，可以比較清晰地將債權意義上合同的成立生效、與物權意義的各種法律行爲的成立生效區分開來。我國立法和司法如果能夠做到這一步，我國民法在物權變動制度建設上的理論成就和實踐效果就已經超過了堅持“同一主義”理論的法國民法和日本民法。

（一）案例

案例3：交付“房產證”能否作爲所有權轉移的依據？

在江蘇省某市，某農業信託公司與某房地產開發商訂立了一個房屋開發合同。雙方約定由農業信託公司投一部分資金，作爲回報，其可以分割一部分房產。當房屋建好後，房地產商開發首先以自己名義辦理了全部房產的產權證書（即實踐中所謂的“大產證”）。此後，該房地產開發公司的董事長因重病住進了醫院，於是他將農業信託公司代表人請到了醫院，表示儘管自己重病在身，但是履行合同的誠意沒變，還是要把房屋交付給農業信託公司。作爲證明，他把應歸屬農業信託公司的那部分房產的產權證書交給了農業信託公司公司，並表示等他病好後，雙方再去有關部門辦理登記過戶手續。但是不幸的是，房產證交付後不久，該董事長因病重去世。其後不久其公司也淪於破產。這時爲房地產開發商的資產清算問題發生了爭議。農業信託公司是否取得了指定房地產的產權的問題，成爲房地產開發公司清算的焦點問題。因爲此時發生了其他債權人主張權利的情形，甚至有外省市某法院直接將全部房產（包括農業信託公司應得那部分在內）予以查封，並欲以拍賣來實現債權人的債權的情況。顯然，如果認爲農業信託公司公司取得所有權，那麼這部分房產就不再納入房地產開發商的資產清算範圍之中。如果這部分房產所有權仍歸屬房地產商的話，那麼就要作爲破產人財產進行清算，則農業信託公司公司的利益就會落空。一審法院的判決，是不承認農業信託公司取得房屋所有權，因爲沒有辦理不動產登記手續，房產證交付的行爲在法律上沒有意義。

另外，本人在實踐調查中發現大量的案例：法院爲了堅持登記原則，甚至否定交易中房屋實際交付的效力：在房屋買賣合同的雙方當事人交付了房屋、但是沒有辦理登記手續的情況下，法院判決認爲這種情況下不能發生所有權的轉移，甚至買賣合同都有無效。在這些判決中，房屋實際交付在法律上的重要意義完全被否定了。我們應該想一想，難道當事人自己所爲的交付行爲，在民法上都沒有效果嗎？僅僅從這裏我們就可以看出，以前關於不動產登記的法理依據和效果的看法，應該是有問題的。

案例4：公證能否作爲所有權轉移的依據？

在內蒙古某地，某甲從某乙處購買捷達汽車一輛。訂立合同並交付汽車時，甲乙雙方拿着合同和汽車的其他證件到當地車輛管理處進行過戶登記手續，被當地車輛管理處拒絕，因爲在當時，當地還沒有開展私人汽車登記工作，而且當時有關規定要求，私人買賣汽車只能在汽車交付一年後才能進行登記。爲避免日後出現權利的爭議，甲乙雙方就汽車所有權過戶一事進行了公證證明。不久，乙駕駛汽車時，出現責任事故。法院判決，因爲甲仍然是汽車登記上的所有權人，因此甲應該承擔汽車侵權責任。至於當事人之間就所有權轉移過戶所進行的公證證明，法院認爲不能作爲所有權轉移的根據。

（二）法理分析

一般來看，以不動產登記和動產的佔有交付作爲物權變動的有效根據是可以的，但是必須明確，發生物權變動的真正根據，並不是不動產登記和交付的本身，而是支持不動產登記和動產交付的法律行爲，也就是當事人要求以不動產登記和佔有交付這種方式來完成不動產物權和動產物權變動的意思表示。具體來說，當事人設立、轉移、變更和廢止某種不動產物權時，向不動產登記機關所作的表達，就是這種意思表示。比如出賣人要將自己的房屋所有權轉移給買受人時，當事人雙方在登記機關所作的出讓和受讓所有權的表達；再如當事人設定抵押權、土地使用權時，向不動產登記官所作的請求爲他們登記這些權利的表達。在不動產交易中，當事人之間發生物權的設立、這種意思表示常常可以從當事人登記申請書中可以得到確定。因此，我們說，以不動產登記作爲不動產物權確權的依據一般情況下是正確的。

在民法上，由於汽車、車輛和飛行器具有不動產的特徵，所以雖然這些物品自然性質爲動產，但是在法律上被視爲不動產，它們的物權變動遵守不動產的規則。法學上將這些物稱爲“準不動產”， 在不特指時，一般提到不動產的法律規則時同時適用與準不動產。

同時，在動產物權的設立、轉移、變更和廢止的情形，當事人之間常常是以動產佔有的交付來作爲這些物權變動的意思表示，所以，一般情況下以動產佔有的交付作爲動產物權變動的有效根據也是正確的。當代德國民法科學對交付有十分深刻的分析。德國民法學的通說認爲，一項交付必須具備如下因素：（1）“受讓人方面”取得了對物的佔有，而讓與人方面徹底地脫離了對物的任何關係；（2）出讓人已經將佔有取得的處分權（或者支配權Disposition）移轉給了取得人；（3）該項佔有以及支配權的移轉當事人之間的“故意”的結果，即當事人的出讓和受讓的動機相結合形成的結果。 在這三項表示交付有效成立的要素中，第一項說明的是對物的事實上的控制的移轉；第二項說明的是佔有的受讓人獲得的，是有權佔有；第三項說明交付中包括着明確的轉移物的支配權給受讓人的意思表示。因此，交付是一個十分典型的法律行爲， 即物權變動的“合意”。合意就是當事人之間就物權的設立、轉移、變更與廢止的法律行爲，它由意思表示而生，由意思表示的法定生效條件判斷其是否生效，在民法學上，“合意”是廣義合同的一種類型，所以這種合意也被稱爲“物權合同”、“物權契約”，它的成立與生效，要遵守法律行爲中關於合同的一般法定生效條件。當然，因爲要發生物權這種獨特性的排他性後果，所以這種法律行爲還必須遵守“公示”這一特殊的法律條件。

從日本民法學引進我國的一種觀點，認爲交付是事實行爲，不是法律行爲。這種觀點爲我國一些學者採納，但是不用仔細分析就知道這是一種錯誤的觀點。因爲事實行爲是不以當事人的意思表示爲要素的行爲，即當事人沒有意思表示或者意思表示不發揮作用的行爲；但是誰都應該理解，在當事人之間發生物權交易時，他們怎麼能沒有意思表示？他們的意思表示怎麼能沒有作用？顯然，即使是根據合同，如果出賣人沒有交付的意思表示，買受人也不能到出賣人家裏將出賣物拿走！如果出賣人交付行爲有法律上的瑕疵時（比如精神病人將自己的房子交付），這種行爲還是可以撤銷的。而可以撤銷時法律行爲的特徵，事實行爲就不可以撤銷。從這種將交付當作事實行爲的看法，可見日本民法學研究粗泛不精深之一癍。

動產交付上所體現的法學原理，即當事人的意思表示或者法律行爲推動他們之間的物權變動的情形，在不動產登記方面照樣可以清晰地看出來。對此本文不必贅述，讀者自己稍加推理就可以理解。

在着其他物權意思表示方式。比如，如下這些可以表達當事人關於不動產物權變動的內心真意的方式是很常見的：

1.交付房屋。當事人訂立買賣合同或者其他轉移不動產所有權的合同之後，出賣人將房屋交付給買受人，比如交付房屋的佔有使用、交付房門的鑰匙等，買受人也予以接受，這就表明了當事人之間的“合意”產生。在不違背法律的情況下，它當然應該按照法律行爲的生效條件產生效果。所以當事人之間以實物交付的方式，當然可以證明表明他們之間的不動產所有權以及其他物權的轉移的意思表示。依據民法規則，這一行爲的正當性毫無疑義。既然動產的佔有交付表明物權變動的效果都是正當的，不動產的實物交付證明這種效果也是正當的。

2.交付不動產權屬文書。在我國由於建立了房地產發證制度，不動產的權利人會獲得權屬證書，以證明自己的不動產物權。這些權屬證書，有國有土地使用權證、房屋所有權證、房地產產權證、房地產所有權證等。 不論是從一般民衆的認識來看，還是從立法的目的來看，這些權屬文書當然對於交易的民事權利具有證明的作用。因此，如果當事人之間發生了不動產權屬文書的交付，比如出賣人將其房屋的產權證交付給買受人、而買受人也予以接受時，當然可以表明他們之間就房屋所有權的轉移形成了“合意”，已經發生了房屋所有權轉移的行爲。

3.公證。如上案例4所述，當事人之間就是依據公證來表達他們之間的所有權轉移的意思表示的，這種公證在任何意義上都能夠證明當事人之間的物權“合意”，而這種合意沒有任何違背法律的情形，所以依據這種公證來確認當事人之間物權變動的有效性在法理上沒有問題，在實踐中也不會產消極的後果。

事實上，如果當事人之間在訂立以物權變動爲目的合同之後，又對該合同進行公證，那麼可以說明當事人之間在債權法意義的合同之外，又產生了新的“合意”。 在不妨害第三人的情況下，根據這種合意，也可以作爲確定物權轉移的根據。

4.當事人雙方向不動產登記機關提交的登記申請書，或者登記機關在登記之前向當事人雙方做出的收到其登記申請的法律文件。這些申請書或者法律文件，同樣可以證明當事人之間物權合意的存在，所以也可以用來證明當事人之間物權變動的真實性。

5.當事人雙方向公證機關提交的、目的在於發生物權變動的公證申請書。這種申請書同樣可以證明當事人之間的物權合意存在。

6.動產交易，發生權利證書交付的情形，也可以證明其物權變動的效果。比如存摺、票據的交付等。

從上面這些可以確定物權歸屬的意思表示或者法律行爲可以看出，以這種物權合意作爲基本要素的法律行爲具有一個共同的特徵，就是他們必須具備某種可以在客觀上得到證明的方式。這就是物權法律行爲的“形式主義原則”，具備可以從客觀上可以認定的形式，而且形式成爲法律行爲生效的必備條件。 因爲物權具有排他性效力，即排斥第三人的效力，所以當事人關於物權變動的意思表示，應該可以被社會從外在的形式上得以認定，以保護交易的安全。根據這一原則建立的物權公示原則，得到了世界上大多數國家的承認。世界各國普遍建立不動產登記制度，都是符合物權公示原則的。

但是必須指出的，是我國一些學者採納日本學者提出的“債權形式主義”，以“合同加公示”作爲物權變動的有效條件的觀點。但是這種觀點具有嚴重的缺陷：（1）它不能解釋物權變動不成就時的合同的效力問題，因此他們得出了不動產合同不登記不生效、動產和同步交付佔有不生效的規則，從而在根本上違背了物權與債權相區分的民法法理。（2）它把登記理解爲行政管理和行政授權，違背了民法原理。（3）它只認可不動產登記一種物權交易方式，不承認不動產登記之外符合當事人內心真意的物權交易方式，從上述案例3和案例4的分析看，其實踐的結果完全是削足適履。現行立法受其影響，結果十分消極。因爲這一問題的探討不屬於本文的範圍，所以對此本文不再展開。

但是必須指出的是，由於物權法律行爲具備的形式不同，其公示的效果也就不一樣。不動產登記作爲一種公示方式，是由國家建立的，而且是以國家信譽作爲擔保的，所以以這種方式作爲確權依據時，其效力最強；不動產登記之外，其他這些可以作爲物權確權依據的方式，因爲其形式條件差異，不一定都能達到不動產登記所具有的強烈的排斥第三人的效果，有些甚至不能產生排斥第三人的效果；但是在不涉及第三人時，它們至少可以在當事人之間確定物權的變動，有些甚至可以對當事人發生法律效果（比如不動產交付）。

現在否定物權行爲理論的學者的一般觀點是，債權合同加公示方法就可以發生物權變動，物權移轉的意思表示是不存在的，有沒有物權移轉的意思表示也可以不必要考慮。這種觀點就是許多人所說的“債權形式主義”。這種觀點來源於日本，曾經在我國氾濫一時。我曾經在《再論物權行爲理論》、《從幾個典型案例看民法基本理論更新》這篇論文中對這種觀點的起源、理論缺陷和實踐錯誤做過細緻的分析。考慮時間的關係，我今天無法就此完全展開討論。我只想表達的是，這種觀點無論在法理上還是在實踐上的缺陷都是無法彌補的。因爲，這種觀點主張，在不動產物權變動的時候，依據債權法意義上的合同和行政管理意義上的不動產登記兩個因素，確認不動產物權變動的效果。