司法考試考前案情模擬題及答案

案情：甲於2012年1月1日借給乙100萬元，依雙方約定，乙應於2012年12月31日返還借款，月息1.5%。

1.如果甲於達成借款協議後反悔，不願借款給乙，乙可否要求甲承擔違約責任?爲什麼?

(一)情景一：乙未經甲同意，與丙約定由丙承受其對甲的債務。

2.乙與丙約定由丙承受其對甲的債務，此約定的效力如何?

3.依照乙丙之間的債務承擔協議，丙於2012年12月31日向甲清償本息，甲起初以丙不是債務人爲由拒絕受償，但是又於2013年1月31日表示受領，試分析當事人間的法律關係的變動情況。

(二)情景二：甲雖然承諾不將債權轉讓給他人，但卻瞞着乙於2012年6月30日將債權讓售給丁，以借款應急。

4.甲將債權轉讓給丁的行爲效力如何?

5.丁於2012年12月31日向乙出示了甲轉讓債權給自己的證明，請求乙付款時，才知道乙已經於12月初陷於支付不能，丁可否請求甲賠償損害。

【答案】1.解析：乙不可以要求甲承擔違約責任。因爲自然人之間的借款合同爲實踐合同，甲未向乙提供借款，則借款合同不生效，不存在違約責任的問題。

2.解析：債務承擔系由新債務人代替舊債務人，新債務人的責任財產和信用等因素會影響到債權人債權的實現。債務承擔關係債權人利益甚切，實際上是對債權的處分，故必須有債權人的參與。《合同法》第84條規定：“債務人將合同的`義務全部或部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。”未經債權人同意，債務人與第三人之間訂立的債務承擔合同尚不能發生效力，可將其視爲效力待定的一個類型。本題中，乙丙之間的約定未經甲同意，屬於效力待定。

3.解析：債權人對於債務人與第三人所訂立的債務承擔合同有同意權，該權利在性質上爲形成權。丙於2012年12月31日向甲清償本息，甲拒絕受償的行爲，使乙丙之間的債務承擔協議歸於無效。所以債權債務關係的當事人仍爲甲和乙，甲可以要求乙償還借款。債權人的同意權性質上爲形成權，拒絕同意的意思表示作出後不得撤銷。所以，甲於2013年1月31日向丙表示受領，不能視爲對拒絕受償意思表示的撤銷，此時債務承擔協議已經無效了，丙沒有義務償還借款。

4.解析：原則上，債權可以自由讓與。但是，在一些情況下，債權讓與也受到限制，依當事人的約定不得讓與即爲其中很重要的一類。債權人與債務人約定不得讓與某項債權的，基於意思自治的原則，債權人不得讓與。但是，債權人與債務人之間關於債權不得讓與的約定並不對外公示，第三人(債權受讓人)可能並不知情。因此，如果債權人違反該約定而將債權讓與，一般認爲，當受讓人爲善意時，該讓與行爲有效，以維護交易安全。本題中，甲乙約定債權不得讓與，甲違反約定讓與，從題意看丁爲善意，該轉讓行爲有效。但是，未經通知債務人，對債務人不生效力。

5.解析：不能。在債權讓與中，讓與人對讓與的債權有擔保義務。讓與人須確保其所讓與的債權確實存在，這一點是由債權讓與屬於處分行爲的性質決定的(讓與人須具有債權的處分權)。但是，即便在有償轉讓的場合，原則上讓與人的擔保義務也僅限於被讓與債權的真實性，而不包括保證債權能夠實現。易言之，除非讓與合同另有約定，否則讓與人對於債務人的支付能力不負有擔保義務，債權不能實現的風險由受讓人承擔。所以，丁不可因爲乙陷於支付不能而要求甲賠償損害。