合同法 交易習慣

合同法司法解釋(二)第七條解釋：【交易習慣】

第七條　下列情形，不違反法律、行政法規強制性規定的，人民法院可以認定爲合同法所稱“交易習慣”：

(一)在交易行爲當地或者某一領域、某一行業通常採用併爲交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法;

(二)當事人雙方經常使用的習慣做法。

對於交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。

【條文主旨】

本條是對《合同法》交易習慣的解釋。

【條文理解】

一、適用範圍

本條對《合同法》中交易習慣這一概念進行了解釋，規定了人民法院在案件審理中認定交易習慣的規則，確定了交易習慣的舉證責任。本條解釋適用於《合同法》中直接或者間接包含交易習慣這一概念的法條。

《合同法》中直接包含交易習慣這一概念的法條共有9條，分別是總則部分的第22條、第26條、第60條、第61條、第92條和第125條，分則部分的第136條、第293條和第368條。從內容上來看，第22條和第26條規定的是承諾的方式和承諾的生效;第60條和第92條規定的是合同履行中的附隨義務和合同權利義務終止後的後合同義務;第61條和第125條規定的是補充協議的確定和合同解釋;第136條、第293條和第368條則分別規定了買賣合同、客運合同和保管合同中的一些附隨義務。

包含交易習慣概念的第61條又多次被其他法條引用，所以《合同法》中還有許多間接包含交易習慣這一概念的法條。僅買賣合同一章，就有第139條、第141條、第154條、第156條、第159條、第160條、第161和第170條等8條引用第61條，這些法條都涉及根據第61條中的交易習慣填補合同漏洞的問題，從而間接包含了交易習慣這一概念。

可見，廣泛運用交易習慣來確定當事人的真實意思，是《合同法》的一個重要特色，而通過司法解釋對交易習慣概念進行準確界定對於正確理解和適用法律具有重要意義。

二、確定交易習慣的前提條件

本條解釋規定，認定《合同法》所稱交易習慣的前提條件是該交易習慣“不違反法律、行政法規強制性規定的”，即交易習慣必須適法。強制性規定的目的就是控制和限制當事人的行爲，因此，當事人不能通過協議或者交易習慣等理由來規避強制性規定的適用。例如，《物權法》第5條規定：“物權的種類和內容，由法律規定。”該條是關於物權法定原則的規定，屬於強制性規定。因此，即使典權在實踐中存在，法院也不能基於習慣做法而認定其物權效力。

另一方面，《合同法》中存在着大量的任意性規範，如包含“另有約定”或其他類似措辭的許多條文。這些規範的主要目的，是在當事人沒有考慮到或者有意省略的情形下對當事人的意思進行補充。所以，如果交易習慣可以表明當事人“另有約定”，則應認爲該交易習慣排除了《合同法》任意性規範的適用。《合同法》中引用第61條規定時多采取“依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用/應當……”的規定模式，這也佐證了交易習慣在合同解釋中優於《合同法》任意性規範的地位。所以，如果按照本條解釋確定的交易習慣同《合同法》任意性規定相沖突，則應以交易習慣爲準。

需要注意的是，如果某種習慣只是在交易行爲當地或者某一領域、某一行業通常採用的做法，而當事人並不知曉，則任意性規範應優先於這種習慣做法。

三、確定交易習慣的規則

本條解釋規定了兩條確定交易習慣的規則〔以下簡稱規則(一)和規則(二)〕：“(一)在交易行爲當地或者某一領域、某一行業通常採用併爲交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法;(二)當事人雙方經常使用的習慣做法。”這兩條規則充分體現了合同法“締約自由”的原則，即當事人只應受其所同意的習慣做法的約束。

(一)規則(一)的理解與適用

1.客觀要件和主觀要件

在規則(一)中，確定某種做法是交易習慣的要求有兩個：一個是客觀要件，即“在交易行爲當地或者某一領域、某一行業通常採用”，這體現了交易習慣地域性和行業性的特點。確定交易習慣的另一個要求是主觀要件，即“爲交易對方訂立合同時所知道或者應當知道”。由此可見，這裏所說的交易習慣和我們通常所說的交易習慣是有很大區別的。如果某種習慣做法僅僅在交易行爲當地或者某一領域、某一行業被通常採用，則該種習慣做法並不足以被認定是交易習慣。交易習慣的認定強調該種習慣做法主觀上爲交易對方一汀立合同時所知道或者應當知道，即習慣做法不能約束不知道該做法的對力一當事人。

2.對“知道或者應當知道”的理解

因爲規則(一)所要求的只是“在交易行爲當地或者某一領域、某一行業通常採用”而沒有要求無例外地遵守，所以某種習慣做法只要經常性地被採用，就滿足了客觀要件。因此，交易行爲當地或者某一領域、某一行業完個有可能存在幾種通常採用的做法，都滿足規則(一)的客觀要件。在這種情況下，因爲這些做法都無法排他地確定，所以當事人的“知道或者應當知道”對於將某種做法認定爲交易習慣就非常重要，是將一種普通意義上的習慣認定爲交易習慣的基本依據。

尤其需要強調的是，本解釋對主觀要件採取了非常嚴格的界定，要求必須是“知道或者應當知道”，而不能是“同意、認可”。也就是說，“知道或者應當知道”的要求不能強化爲“同意、認可”;交易對方不承擔瞭解和掌握特殊交易習慣的注意義務。這種對於“知道或者應當知道”的界定是相當嚴格的，意味着即使某種習慣做法已經在某地區或某領域、某行業無例外地得到遵守，交易對方仍然只有在“知道或者應當知道”的情況下才受到這種習慣做法的約束。可見，本規則中的“知道或者應當知道”要求加強了對不瞭解當地習慣或者缺乏業內經驗的相對人的保護，也體現了對當事人意思的尊重和私法自治的要求。

通過規則(一)確定的交易習慣不同於學說上通常所說的習慣法，因爲這裏的交易習慣的效力基礎在於當事人的意思。從這個角度出發也可以推知，如果在合同中有明確的條款同某種習慣做法相沖突，則這種習慣做法就不能被認定爲交易習慣。

需要注意區分的是，_上述嚴格要求並不妨礙“知道或者應當知道”可以採取明示意思表示以外的其他方式來確定。例如，如果交易一方在簽訂合同時書面告知對方合同解釋及附隨義務的確定應當採取某種習慣做法，而交易對方並未對此表示反對，則應當認爲此種習慣做法可以認定爲《合同法》所稱的交易習慣。

3.對“訂立合同時”的理解

從交易習慣的時間性特點來看，規則(一)要求交易習慣是“交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法”。依據本規則，交易方不得以合同成立後交易對方纔得知的交易習慣爲依據對其主張附隨義務或者對合同條款的某種解釋，除非交易對方的“得知”直接體現爲當事人通過協商一致對合同內容進行變更。

4.對“交易對方”的理解

需要特別一子以強調的是，由於解釋中規定的是“交易對方”的'“知道或者應當知道”，故認定交易習慣並不要求當事人雙方在合同訂立時都已經“知道或者應當知道”某種習慣做法，只不過訂立合同時“知道或者應當知道”的一方不得向交易對方主張該交易習慣，但這並不妨礙訂立合同時並不知道該習慣做法的一方主張該交易習慣。例如，甲和乙訂立合同時只有甲知道或者應當知道某交易習慣，隨着合同的履行，如果甲發現該習慣做法用於解釋合同對其有利，則其不能依據規則(一)主張該交易習慣;但如果乙發現該習慣做法用於解釋合同對其有利，則其可以依據規則(一)主張該交易習慣。可以發現，這樣規定有利於在加強對缺乏經驗一方保護的同時，避免有經驗的一方逃避依交易習慣而應履行的義務。

(二)規則(二)的理解與適用

在規則(二)中，確定某種做法是交易習慣要求該做法是“當事人雙方經常使用的習慣做法”。當事人雙方的實際履行行爲直接表明了他們對合同含義的真實理解，所以如果當事人雙方經常使用某種習慣做法，就可以公平地認爲該種習慣做法構成了理解和解釋當事人雙方表達及行爲的共同基礎，應當認定爲交易習慣。另一方面，交易習慣一經確立，當事人就會出於對該交易習慣的信賴進行承諾，履行附隨義務和理解合同內容，而《合同法》則應當根據誠實信用原則保護這種信賴。

當事人雙方經常使用某種習慣做法可以和交易行爲當地或者某一領域、某一行業通常採用的做法一致，也可以不一致。在一致的情況下，當事人也可以通過證明交易對方“知道或者應當知道”來主張該交易習慣;在不一致的情況下，則只能適用規則(二)來主張該交易習慣。需要注意的是，如果僅僅在當事人先前的交易中出現過一次，一般不宜認定爲交易習慣。

另外，此處的習慣做法一般情況下指的是某種“以前”反覆發生的做法，例如，甲廠是乙商家的供貨商，儘管雙方在合同中沒有明確約定，但甲廠在歷次供貨過程中，都向乙商家提供“環境友好”證明;如果甲廠在某次涉訴供貨中突然中斷提供上述證明，導致乙商家立刻提出異議，則此次供貨之前的習慣做法可以被用來作爲證明交易習慣的證據。反過來，如果甲廠在以前的歷次供貨過程中都沒有提供“環境友好”證明，乙商家收到貨物也沒有提出異議。後甲廠改進服務，開始提供上述證明，則法院不宜根據後來形成的交易習慣認定之前甲廠沒有提供證明的行爲違約。

(三)規則(一)和規則(二)的關係

相較而言，規則(一)比規則(二)的適用範圍更廣，因爲規則(一)除了可以適用於多次反覆交易外，還可以適用於當事人雙方的第一次交易。另一方面，規則(一)和規則(二)也不是彼此孤立的。在可能的情況下，法院對於交易習慣的認定應當綜合考慮規則(一)和規則(二)，認定的交易習慣應儘量和規則(一)及規則(二)都能協調一致。如果確實不可能滿足上述要求，則應認爲規則(一)優先於規則(二)，即認爲當事人以意思表示排除了慣常做法的約束力。

需要注意的是，這裏規則(一)優先於規則(二)的理由在於規則(一)中的“知道或者應當知道”直接體現了當事人的意思，因而最接近當事人的真實意思。如果是普通的地區習慣或者行業習慣，即僅僅滿足了規則(一)中客觀要件的習慣做法，則應當認爲規則(二)中的習慣做法優先於一般的地區習慣或者行業習慣，這也是因爲當事人在系列交易過程中形成的習慣做法更能體現當事人的真實意思。

四、交易習慣的舉證責任

本條解釋規定：“對於交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。”該舉證責任的內容應按照本條規定中兩個規則的具體要求來確定。如果當事人主張依據規則(一)確定的交易習慣，則其不僅需要證明地方習慣或行業習慣的存在，還需要證明對方當事人在訂立合同時知道或者應當知道該習慣。如果當事人主張依據規則(二)確定的交易習慣，則其應證明在爭議案件前雙方已經通過經常使用建立了所主張的習慣做法。

另外，因爲本條解釋已經明確規定了對交易習慣的舉證責任承擔，根據最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第2條和第7條的規定，法院在案件審理中應嚴格依照本條分配舉證責任。

【相關法律法規】

《中華人民共和國合同法》

第二十二條　承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行爲作出承諾的除外。

第二十六條　承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行爲時生效。

採用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條第二款的規定。

第六十條　當事人應當按照約定全面履行自己的義務。

當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。

第六十一條　合同生效後，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充;不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。

第九十二條　合同的權利義務終止後，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。

第一百二十五條　當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。

合同文本採用兩種以上文字訂立並約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應當根據合同的目的予以解釋。

第一百三十六條　出賣人應當按照約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證和資料。

第二百九十三條　客運合同自承運人向旅客交付客票時成立，但當事人另有約定或者另有交易習慣的除外。

第三百六十八條　寄存人向保管人交付保管物的，保管人應當給付保管憑證，但另有交易習慣的除外。